[ 蔡英杰 ]——(2010-7-2) / 已閱23512次
礦產資源整合并購交易方式的法律解析（一）
蔡英杰
“并購”一詞在我國的現行法律規定上并沒有明確的界定，而且在實踐中“并購”也沒有單一固定的模式。鑒于，國家相關部委最近多次提到要在全國礦產資源領域內推廣山西省煤炭資源整合的經驗，從法律以及當前實踐的角度對“并購”及其交易模式進行系統地分析研究是十分必要的，而且對于將來各地參與礦產資源整合的企業具有較強的借鑒意義。
如前章所述，律師在完成最終的盡職調查之后，會發給客戶一份盡職調查報告，就盡職調查項目的所有相關法律問題羅列出來，并進行法律風險的分析，并提出具體可行的合法操作方案。不過，由于每個項目都是個案，必然存在特殊性，因此盡職調查報告內容的側重點也會有所不同。通常情況下，客戶將會視前期非通過法律盡職調查報告方式所獲信息的詳略以及同目標公司或者目標公司股東初步談判的結果，決定到底是法律盡職調查報告與交易方案的先后順序。
以并購項目來說，如果客戶通過其他途徑，包括但不限于同目標公司或者目標公司股東談判，財務盡職調查等，可以衡量出不同收購交易方式之間的時間流程，收購費用，政府手續等之間的差異，那么客戶可能會在找律師做盡職調查報告之前就已經決定了并購交易的具體方案，然后安排律師依照擬采用的方案做盡職調查。
不過，現實中，往往是客戶通過前期的各種途徑無法判斷出目標公司的真實狀況，進而無法決定具體的并購交易方案。因此，客戶需要在律師出具的法律盡職調查報告（可能加上財務顧問出具的財務報告以及專業咨詢公司初具的業務盡職調查報告）的基礎之上，再行決定到底采用何種并購交易方案。即便客戶在做法律盡職調查報告之前已經擬定了并購交易方案，但是這個交易方案畢竟是擬定的，存在很大程度上的不確定性，主要是因為律師在做法律盡職調查過程中，往往能夠發現對并購交易方案產生決定性影響的法律風險，而這些很可能是客戶在法律盡職調查之前無法預知的。鑒于這種情況，本書將法律盡職調查部分放在了并購交易方案部分的前面，這也是更符合實踐邏輯的。
如前所述，通常情況下，律師往往會將所有法律意見，包括但不限于已有風險分析、潛在風險提示、風險規避和解決，并購交易方案確定等內容。不過，律師畢竟不是客戶本身，不能提客戶做出實質性決定。因此，客戶會在閱讀律師法律盡職調查報告作出自己的決定。實踐中，如果有必要的話，客戶也會要求就并購交易方案的確定再次出具專門的法律意見書，主要是列出客戶在本次交易中可以選擇的幾種并購方案，然后從不同角度分析每種方案之間的差異，側重比較不同方案之間對于整個并購項目順利進行的優勢和劣勢，最終從法律的角度得出一種結論，建議客戶選擇何種方案。本章將詳細闡述一下基本的并購交易類型，對礦產資源過程中出現的各種并購交易方案進行簡要評析，并以收購山西某國有礦山企業為例，深入介紹整個收購流程中需要注意和解決的法律問題。
第一節 并購的定義、動機及影響因素
一、 并購的定義
（一） 并購——一個難以定義的概念
到目前為止，不管是從理論上還是實踐中，“并購”并沒有一個固定的為各界所能共同接受的定義。究其原因，主要是由于任一“并購”項目都是一個系統工程，其中會涉及諸多領域，比如經濟，法律，人力資源等等，而處在不同領域就會導致有差異化的視角，因此“并購”一詞勢必難以形成一個為不同領域內人士共同接受的概念。
對此，張新博士在其著作中曾經有過如下論述：在談及并購活動時，理論界和實務界經常使用一系列相互關聯而又彼此區別的名詞和術語，例如：收購、合并、兼并、資產重組、重組、重整、接管等。這些概念在內涵和外延上均有不同程度的重疊和交叉，無論是從法律、經濟學理論角度，還是從并購實務角度，目前對這些概念的定義都沒有形成精確和一致，從而造成了并購重組相關概念使用的混亂[1]。鑒于此，我國法律對于上述諸多術語也沒有明確而統一的界定，這給法律實務工作者從事并購實務帶來很大難度，對此，本書在下一節將展開專門論述。
（二） 經濟學家的觀點
盡管如此，不同領域內的學者還是試圖從理論上對“并購”作出解釋。例如，有經濟學者，企業并購時市場經濟發展到一定程度的必然現象，是資本運營的一種方式。美國諾貝爾經濟學獎獲得者喬治?斯蒂伯格岑也曾經說過：一個企業通過兼并其競爭對手的途徑成為巨額企業是現代經濟史上的一個突出現象。還有的經濟學家站在企業發展模式的角度進行分析，認為企業的發展存在內部擴張與外部擴張兩種模式，而并購就是企業外部擴張手段之一。
（三） 法律研究者的觀點
此外，從法律的角度來講，不同研究者對“并購”的闡述也不盡相同。例如，實務型學者張遠堂吸取了經濟學的養分，將“并購”視為公司對外的方式之一，具體是指投資公司通過對業已存在的目標公司實行股權并購或者資產并購，使投資公司成為目標公司的控股股東或者接管目標公司的資產和業務的投資行為，而且認為并購投資是公司對外投資的最基本方式[2]。
根據學者劉澄清的觀點，“并購”指公司的兼并和公司收購，他們并非同一概念。公司兼并（merger of company）指經由轉移公司所有權的方式，一個或多個公司的全部資產與責任都轉為另一公司所有，這樣，一個或一些原有的公司（即被兼并方）消失了。接受其資產與責任的公司即兼并方以自己的名義繼續運作下去。公司收購（Acquisition 或Takeover）指一個公司經由收買股票或者股份的方式，取得另一公司的控制權或管理權，另一公司仍然存續而不必消失。在實踐中，收購與兼并又合并簡稱為“并購”，在許多情況下，它們是并用的[3]。
學者唐清林則對兼并、收購和合并進行了區分，從而認為并購（merger and acquisition ，M&A）是兼并、收購和合并三個詞語的統稱，具體是指一個企業購買其他企業的全部或部分資產或股權，從而影響、控制其他企業的經營管理，其他企業保留或者消滅法人資格[4]。
（四） 權威詞典的解釋
《布萊克法律大詞典》對“Merger”的定義如下：一個事物或權利被另一個事物或權利混合或吸收，一般說來，其中一方沒有另一方尊貴或重要，不重要的一方將不再存在。在公司法中，它是指一個公司被另一個公司吸收，后者繼續保持它的名稱和地位，以及所獲得的前者的責任、財產和義務、特權、權利等。而被吸收的公司則不再以一個獨立的商業實體而存在。很明顯，該定義只是對“吸收合并”的界定，如果作為“并購”一詞的概念界定，則過于狹窄。
根據《新大不列顛百科全書》，Merger是指兩家或更多的獨立企業或公司組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收一家或更多的公司吸收一家或更多的公司。一項兼并行為可以通過以下方式完成：用現金或者證券購買其他公司的資產；購買其他公司的股份或股票；對其他公司的股東發行新股票，以換取所持有的股權，從而取得其他公司的資產和負債。
事實上，不論是從經濟學角度還是法學角度，學者處于行文的需要，都會對“并購”作出一個暫時語境體系下的界定，這在一定程度上決定了“并購”一詞不可能存在一個完美的定義，這也是為什么提及“并購”時，學者們會使用一系列近似而又不完全相同的術語來描述各種市場行為。張新博士認為，這些市場行為必然存在一定的共性，而且這些市場行為用并購重組來指稱的主要原因為：1、這些市場行為都是企業經營過程中發生的非經營性或非正常性的重大變化；2、這些市場行為都包含企業股權控制的重大變化或者資產結構的重大變化[5]。
因此，無論從哪個角度來界定“并購”一詞，究其實質，不能否認“并購”涉及一個企業取得另一個企業的財產、經營權或股權，并使一個或多個實體直接或間接對另一個或多個實體形成支配性的影響。所以，“并購”一詞宜根據上述提及的各種市場行為做一個比較寬泛的界定。筆者認為，“并購”是指引起企業股權和或資產規模或組合方式發生重大變化的各種經濟行為的統稱，主要形態是兼并和收購。按照張新博士的觀點，“并購”涵蓋收購、吸收合并、重組、商業聯盟、剝離、分立、破產、清算、退市、重整等諸多概念。
二、企業并購動機
并購的動機是指并購的動力及原因，并購的效應是指并購所能達到的效果和反應。二者緊密聯系，一個成功的并購就是并購的效應能與并購交易雙方的并購目標完全一致。
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