[ 居永和 ]——(2002-8-26) / 已閱16362次
物業管理企業的危機和出路
北京市天為律師事務所 居永和
危機一：與購房人（或業主）簽訂的《物業管理委托合同》中的絕大多數條款為無效條款。
《物業管理委托合同》的服務內容實際上包括兩個部分：1、為購房人購買的房屋提供的物業管理服務；2、為小區的公共建筑、公共設施和公共場所提供的物業管理服務。
為購房人購買的房屋提供物業管理服務的有關條款，由于購房人有權委托他人對自己擁有的房屋進行管理，這部分條款是有效的，但是，由于業主個人無權對小區的公共建筑、公共設施和公共場所委托他人進行管理，就是說任何一個業主個人都沒有就小區的公共建筑、公共設施和公共場所與他人簽訂合同的主體資格，關于小區的公共建筑、公共設施和公共場所的物業管理服務的條款是無效的。
有些物業管理企業的法律顧問不同意這一判斷。他們認為：如果物業管理企業只與一個業主簽訂關于小區公共建筑、公共設施和公共場所的物業管理服務的合同條款，那么，可以說這些合同條款是無效的，但物業管理企業與每一個業主都簽訂了關于小區公共建筑、公共設施和公共場所的物業管理服務的合同條款，這說明小區全體業主都同意將小區公共建筑、公共設施和公共場所委托物業管理企業管理，那么，關于小區公共建筑、公共設施和公共場所物業管理服務的合同條款就是有效的。
也許他們正是基于這一考慮才為客戶設計出這樣一個與每一個業主都簽訂《物業管理委托合同》的方案。但是，這一方案中存在與若干個業主之間的若干個《物業管理委托合同》，每一個《物業管理委托合同》除了這個合同中的業主本人同意以外，沒有征得任何其他業主的同意，這個業主對其它業主與物業管理企業簽訂的《物業管理委托合同》也都一無所知，因而，任何一個業主與物業管理企業簽訂的《物業管理委托合同》只能是物業管理企業與這個業主個人簽訂的合同，而不可能成為物業管理企業與全體業主簽訂的合同。
沒有與業主之間的有效的《物業管理委托合同》，物業管理企業向業主收取物業管理費就沒有任何合同上的依據，除非收取的物業管理費是緣于專門為業主個人的物業提供的服務，事實上，物業管理企業沒有為某一個業主個人的物業提供物業管理服務。那么，物業管理企業為小區的公共建筑、公共設施和公共場所提供物業管理服務的合同依據是什么呢？就是物業管理企業與開發商簽訂的《物業管理委托合同》，而且，與開發商簽訂的《物業管理委托合同》只能限于小區的公共建筑、公共設施和公共場所，不包括為業主個人的物業提供的物業管理服務。為業主個人的物業提供的物業管理服務只能依據與業主個人簽訂的《物業管理委托合同》。
以與開發商之間的《物業管理委托合同》為依據對小區的公共建筑、公共設施和公共場所進行物業管理就應當向開發商收取這部分物業管理費，然而，事實上，這部分物業管理費是由業主在支付。業主支付這部分物業管理費并非業主愿意，而是因為業主沒有認識到自己與物業管理企業簽訂的《物業管理委托合同》中關于小區公共建筑、公共設施和公共場所的物業管理服務的合同條款是無效的，也沒有認識到無效的原因是自己沒有就小區的公共建筑、公共設施和公共場所與物業管理企業簽訂合同的主體資格。（很多業主存在對自己與物業管理企業簽訂的《物業管理委托合同》有效性的懷疑，但一般只想到"受開發商的脅迫而簽訂"這一理由，這一理由是難以成立的）。這一業主認識上的原因是不可能持續多久的，一旦業主經人指點而明白過來，物業管理企業即面臨第二個危機。
危機二：與業主簽訂的《物業管理委托合同》隨時可能被法院認定為無效，或者被法院宣告解除。
與業主簽訂的《物業管理委托合同》無效的上述理由，物業管理企業是難以推翻的。一旦某一個業主提起一個請求法院確認《物業管理委托合同》無效的訴訟，至少，法院是有可能做出認定《物業管理委托合同》無效的判決的。如果法院做出認定《物業管理委托合同》無效的判決，不僅不能再向業主收取關于小區公共建筑、公共設施和公共場所物業管理的物業管理費，而且，已經收取的這部分物業管理費將被判令返還給業主。
即使法院認定與業主簽訂的《物業管理委托合同》有效，業主仍然有另一個法律手段可供選擇。業主可以選擇的另一個法律手段就是：向物業管理企業發出解除《物業管理委托合同》的通知書，然后請求法院確認《物業管理委托合同》自通知書到達之日起解除。如果業主采取這一法律手段，法院不可能不做出《物業管理委托合同》自通知書到達之日起解除的判決。因為：《合同法》第四百一十條規定："委托人或者受托人可以隨時解除委托合同"；《合同法》第九十六條規定："當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法 院或者仲裁機構確認解除合同的效力。"。《合同法》的這兩條規定賦予了委托合同的任何一方無須經過對方同意亦無須尋找對方違約的理由解除合同的權利，所以，即使法院認定《物業管理委托合同》有效，只要《物業管理委托合同》的任何一方提出解除，《物業管理委托合同》就必須被解除。與某一個業主簽訂的《物業管理委托合同》被法院宣告解除以后，物業管理企業就不能再向該業主收取任何物業管理費，其他業主必定紛紛效仿。
迄今為止，沒有任何一個物業管理企業認識到上述危機而采取應對的措施。在開發商的懷抱里、在政府主管部門的袒護下，收取著并非合法的利益。為了收取并非合法的利益，或者與業主對簿公堂，或者與業主拳腳相向。這些危如累卵的手段豈能成為取財有道的長久之計？！那么，什么才是物業管理企業取材有道的長久之計呢？就是：協助業主成立業主委員會。
除了開發商以外，有權就小區的公共建筑、公共設施和公共場所與物業管理企業簽訂合同的就是業主委員會。如果物業管理企業不愿意依據自己與開發商簽訂的《物業管理委托合同》向開發商收取這部分物業管理費，物業管理企業就只能轉而與業主委員會簽訂《物業管理委托合同》從而轉向業主委員會收取這部分物業管理費。
這是物業管理企業的唯一出路。
有些物業管理企業看到了這條唯一的出路，但是，在協助業主成立業主委員會的過程中，這些物業管理企業無一例外地無視業主推薦業主委員會候選人和選舉業主委員會委員的權利，暗箱操作，一手炮制。這樣的業主委員會即使成立，既不能在業主中有任何號召力，也絲毫不能解決物業管理企業收取物業管理費的問題。這樣的業主委員會手無分文，物業管理企業即使與業主委員會簽訂《物業管理委托合同》也不能從業主委員會得到一分錢的物業管理費。物業管理費的收取仍然像以前那樣挨家挨戶地收取，勞神費力。如果業主群體拒交，則不得不分別提起訴訟。若干個訴訟疲于應付。
既要協助業主成立業主委員會又要解決物業管理企業收取物業管理費的問題唯一正確方法是起草《業主大會公約》。在《業主大會公約》中規定業主向業主委員會交納物業管理費的義務以及交納標準，這樣，物業管理費就不是業主每家每戶向物業管理企業交納而是向業主委員會交納，業主委員會從每家每戶收取到物業管理費以后再按照與物業管理企業簽訂的《物業管理委托合同》向物業管理企業支付。這種收取物業管理費的方式，物業管理企業、業主委員會和業主三方的關系最清楚，收取物業管理費也最有保障，完全屏除了物業管理企業向業主挨家挨戶收取物業管理費的種種弊端。
但是，令《業主大會公約》成為如合同一樣對業主有法律拘束力的合同文件的一個前提是：該《業主大會公約》必須經過小區全體業主的2/3以上的表決通過。《業主大會公約》究竟是由1/2以上的業主的表決通過還是應由2/3以上的業主的表決通過才能生效應該由法律做出規定，但迄今為止尚未有這一法律規定。在法律做出規定之前，可以比照《公司法》的規定采取2/3的比例，因為業主大會相當于公司的股東大會（業主委員則相當于公司的董事會）。但是，如果《業主大會公約》中只有業主向業主委員會交納物業管理費的義務和交納標準，無論什么比例，這個《業主大會公約》都是不可能在業主中間獲得通過的。只有在《業主大會公約》中同時也規定業主應有的各項權利，比如：業主推薦業主委員會候選人和選舉業主委員會委員的權利等等，《業主大會公約》才有可能在業主中獲得通過而生效。
大概物業管理企業都有這樣一個擔心：如此一來，業主委員會將很難控制。對于物業管理企業的這一擔心，筆者的有兩點意見要告訴物業管理企業：
一、目前物業管理企業成立業主委員會籌備組和推薦業主委員會候選人依據的是地方政府主管部門的規范性文件，比如：北京市國土資源和房屋管理局的485號文件。首先，地方政府主管部門的規范性文件在我國《立法法》規定的法律體系中沒有其地位（我國的法律體系按效力等級劃分為：法律、法規和規章），既不是法律、也不是法規、也不是規章，沒有強制執行的效力，既不能賦予物業管理企業某種權利，也不能阻止業主行使推薦業主委員會候選人和選舉業主委員會委員的權利；其次，地方政府主管部門的規范性文件關于房地產開發企業和物業管理企業成立業主委員會籌備組和推薦業主委員會候選人的規定與《民法通則》的有關原則和規定相違背，不會存在多久。
二、充分尊重業主的權利而成立的業主委員會是我國民主與法制的細胞。只要這些細胞健康和普及就一定會有我國民主與法制的健康肌體，而無需再有請愿和流血。試圖控制業主委員會就是對我國民主與法制的肌體中的細胞的侵蝕和滅殺。
所以，物業管理企業應該認識到：地方政府主管部門的規范性文件關于物業管理企業成立業主委員會籌備組和推薦業主委員會候選人的規定只是自己尚可利用的短暫的機會。這個機會只能用于協助業主成立業主委員會，而不是通過暗箱操作、一手炮制來控制業主委員會。只有這樣，才能消弭長久以來與業主之間形成的結怨，取得業主委員會的信任，從而取得與業主委員會之間的《物業管理委托合同》。取得與業主委員會之間的《物業管理委托合同》后，把心思真正用于為業主服務上，那么，既有協助成立業主委員會的功勞，又有與業主委員會和小區業主之間近水樓臺的優勢，在謀求與業主委員會續簽《物業管理委托合同》時又有誰能比自己更具競爭優勢呢？！物業管理企業尤其應該認識到：這個機會是短暫的，錯過了這個機會，就不會再有。
以下七字句，可以總結全文：
進門全靠開發商，收錢只憑合同書；業主門前錢難要，訴訟路上危機多；做事從來無人謝，卻有名聲在外頭；結怨已是三尺厚，小區易主料難留。協助成立業委會，搶得首功撥頭籌；公約自成搖錢樹，收錢無須費口舌；合同為本誠為先，好店十年不換客；近水樓臺先得月，此地非我與誰屬？。
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