[ 蔡英杰 ]——(2010-7-7) / 已閱24906次
在實際投資款繳款人與股東不一致時，如何進行驗資報告？--驗資事項疑難解答三
蔡英杰
關(guān)鍵詞：外資登記 驗資報告 匯款人 股東 會計師 外匯 工商局 銀行 代為出資 委托出資
在辦理內(nèi)外資企業(yè)工商登記過程中，律師或會計師經(jīng)常會遇到這樣一種情況，即真正向銀行匯入實繳出資的單位或個人與簽訂出資協(xié)議或合資協(xié)議的股東或向外匯管理部門以及工商部門登記的股東并不一致，簡單說就是注冊資本的匯款人與實際股東不同，在這種情況下，銀行是否同意入賬？外匯管理部門是否允許？會計師事務(wù)所能否出具驗資報告？如果可以的話，工商部門對此是否認(rèn)可呢？
對于這個問題，我國的《公司法》并未作出明確規(guī)定。根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第22號）第9條①的規(guī)定，在注冊公司時，股東或者發(fā)起人必須以自己的名義出資。不過，至于究竟何為“以自己的名義”，工商總局并沒有作出明確界定。筆者認(rèn)為，如果匯款人與實際股東不一致，并不必然違反本條規(guī)定。22號令第9條規(guī)定的本義，很可能是為了避免隱名股東和顯明股東之間的糾紛，因此不管是資金來源本身屬于誰，但是出資的時候必須是以股東的名義出資，因此這個就需要相應(yīng)材料或文件予以證明是否為“以股東的名義”。
盡管如此，在實踐中，可能各地的操作尺度亦不相同。畢竟，這不僅僅是一個部門的事情，可能涉及到銀行、會計師事務(wù)所、工商局、外匯管理局（外商投資的情況下需要考慮外匯管理部門的政策規(guī)定）等好幾個部門的配合，只要在上述幾個部門一致確認(rèn)無誤的前提下，這個問題才具有實際意義上的操作性。其中任何一個部門的不配合或不認(rèn)可都有可能導(dǎo)致項目的無法實施。
據(jù)筆者了解，在實踐中，相關(guān)部門就這個問題的處理，對外資和內(nèi)資的態(tài)度上并不完全相同。早在2002年，外管局珠海中心支局就根據(jù)《外管局廣東省分局關(guān)于辦理外商投資企業(yè)驗資詢證業(yè)務(wù)有關(guān)問題的批復(fù)》（粵匯復(fù)【2002】83號）②下發(fā)了《關(guān)于明確外商投資企業(yè)驗資詢證業(yè)務(wù)有關(guān)問題的函》（珠匯函【2002】12號）③，里面專門對繳款人與匯款人不一致這個問題作出了規(guī)定。根據(jù)珠匯函【2002】12號文，外商投資企業(yè)應(yīng)由其投資者按審批機關(guān)頒發(fā)的批準(zhǔn)證書和公司章程記載的投資者名稱繳付所認(rèn)繳的注冊資本，因此，經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)開立的外商投資企業(yè)資本金帳戶的資金來源應(yīng)是該外商投資企業(yè)外方投資者匯入款項，對外商投資企業(yè)收到不屬于其外方投資者匯入的投資款項，銀行應(yīng)拒絕為企業(yè)辦理資金入賬手續(xù)。這樣看來，廣東地方對于繳款人與匯款人不一致的問題采取了比較嚴(yán)格的管理態(tài)度，在這種情況下，直接要求銀行方面不得予以辦理入帳手續(xù)，更別提驗資手續(xù)或工商注冊登記手續(xù)了。到了2003年3月，國家外管局下發(fā)了《關(guān)于完善外商直接投資外匯管理工作有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2003】30號）④，根據(jù)該通知，即便外商投資企業(yè)的外國投資者與其境外投資款繳款人名稱不一致，外管局依然可為其辦理驗資詢證與外資外匯登記，但是外管局會在外方出資情況詢證函回函中注明“繳款人與投資人不一致”的字樣。由此可見，外管局在辦理驗資詢證和外匯登記的時候?qū)@個問題并不進行過多干預(yù)，當(dāng)然通過加蓋長章“出資人與匯款人不一致”的方式，外管局實際上已經(jīng)將其責(zé)任排除。
2004年，國家工商行政管理總局令第22號明確規(guī)定“股東或者發(fā)起人必須以自己的名義出資”之后，很多實務(wù)界人士紛紛撰文，表示在新《公司法》以及《公司注冊資本登記管理規(guī)定》下，匯發(fā)【2003】30號文對于此問題的規(guī)定已經(jīng)不再適用了，很多地方銀行或會計師事務(wù)所或工商局在實踐中也有以此為理由拒絕入帳或驗資或辦理工商登記的。不過，如前文所述，筆者認(rèn)為，工商總局第22號令與匯發(fā)【2003】30號文并不矛盾。根據(jù)《外商直接投資外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程（系統(tǒng)版）》（匯綜發(fā)【2008】137號）⑤“資本金賬戶開立、變更和注銷”中“注意事項”欄的第13條規(guī)定，外匯資本金的繳款人可以與外國投資者不一致，但資金流入后如產(chǎn)生非外匯管理方面的問題企業(yè)應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。可以看出，匯綜發(fā)【2008】137號文仍然允許“繳款人可以與外國投資者不一致”這種情況的存在，只是明確將“非外匯管理方面的問題”引發(fā)的責(zé)任推給了企業(yè)自身。此外，在各地外管局公布的《驗資詢證申請表（流入類）》⑥的下面往往注明：“繳款人名稱”與“驗資股東名稱”可以不一致，但由此而產(chǎn)生非外匯管理方面的問題應(yīng)由申請驗資詢證的會計師事務(wù)所和企業(yè)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。也就是說，本來國家外管局是將“非外匯管理方面的問題”推給了企業(yè)自身，但是各地方外管局又將上述責(zé)任擴展到辦理驗資詢證的會計師事務(wù)所上。
表面上看起來，會計師事務(wù)所方面的風(fēng)險很大，例如，有人提出“一旦股東和繳款人之間就股權(quán)歸屬等問題出現(xiàn)糾紛，會計師事務(wù)所是很難獨善其身的”。在實踐中，的確也有部門會計師事務(wù)所拒絕為此類匯款出具無保留意見的驗資報告（如昆山公信會計師事務(wù)所有限公司就有這樣的要求）。不過，筆者認(rèn)為，即便將來在股東和繳款人之間發(fā)生糾紛或者外商投資企業(yè)與債權(quán)人發(fā)生糾紛等等，只要會計師獲得了投資人的聲明書或代為出資協(xié)議或委托出資協(xié)議并在驗資報告進行披露了的話，那么會計師以及其所在事務(wù)所就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于開展外商直接投資外匯登記工作有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2002】42號）⑦，只有在外管局認(rèn)為會計師事務(wù)所未履行規(guī)定的詢證程序出具驗資報告、或出具虛假報告時，其才有權(quán)不受理該會計師事務(wù)所新的詢證業(yè)務(wù)。但是按照正常程序為“繳款人名稱”與“驗資股東名稱”不一致的情況出具驗資報告并進行披露的，并不構(gòu)成出具虛假驗資報告，因此不應(yīng)當(dāng)承當(dāng)此法律責(zé)任。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，只有在委托人要求會計師作不實或者不當(dāng)證明的或委托人故意不提供有關(guān)會計資料和文件或因委托人有其他不合理要求，致使注冊會計師出具的報告不能對財務(wù)會計的重要事項作出正確表述的，會計師可以拒絕出具驗資報告。也就是說，在上述情形之外，會計師出具驗資報告并不違法。此外，注冊會計師的審計準(zhǔn)則并未對此作出禁止性規(guī)定⑧，而且在《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1602號——驗資》⑨中還明確規(guī)定，委托人、被審驗單位及其他第三方因使用驗資報告不當(dāng)所造成的后果，與注冊會計師及其所在的會計師事務(wù)所無關(guān)。目前，很多地方注冊會計師協(xié)會⑩也只是要求注冊會計師在“投資者與繳款人不一致”的情況下，要在驗資報告里進行披露或者說明或取得雙方委托受托付款的證明文件，只有個別地方注冊會計師協(xié)會要求在無法查明“投資者與繳款人不一致”原因時，可拒絕出具驗資報告①。
實踐中，有些地方政府或部門為了鼓勵經(jīng)濟發(fā)展，實際上只是允許外國投資者委托出資或代為出資，對于國內(nèi)投資者則沒有明確規(guī)定。例如，根據(jù)安徽省工商局2006年下發(fā)的文件②明確規(guī)定，允許外國（地區(qū)）投資者委托出資，外國投資方以委托方式出資的，在登記時提供投資方與代為出資方共同簽字確認(rèn)委托出資和代為出資關(guān)系的書面說明即可；根據(jù)福建省龍巖市人民政府下發(fā)的《關(guān)于促進臺商投資與臺資企業(yè)發(fā)展的若干意見》（龍政綜【2008】131號）③，臺資企業(yè)可委托第三人代為出資，投資者只需提供投資方與被委托方雙方確認(rèn)的委托書和注冊資金驗資報告即可；根據(jù)上海市工商行政管理局、上海市財政局、中國人民銀行上海分行、中國銀行業(yè)監(jiān)督委員會上海監(jiān)管局下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范本市公司貨幣驗資工作的意見》（滬工商企【2006】251號）④，對于外商投資公司和上市股份有限公司之外的一般有限責(zé)任公司和股份有限公司，銀行在驗資的時候，會對驗資資金來源嚴(yán)格審核，凡驗資資金的匯繳人與股東（發(fā)起人）的名稱不一致的，不予受理該款項的匯繳。因此，在當(dāng)?shù)貨]有其他特別規(guī)定的前提下，外商投資企業(yè)如果 “投資者與繳款人不一致”，應(yīng)該同樣可以驗資。上述地方對于內(nèi)資企業(yè)則無上述規(guī)定。
根據(jù)武漢市工商局下發(fā)的《關(guān)于企業(yè)登記管理工作中若干問題的執(zhí)行意見》（武工商注【2008】155號）⑤，公司股東應(yīng)以自己的名義出資，不能以其他單位或個人名義代其出資。這里并未區(qū)分內(nèi)資和外資，因此很有可能不論是外資還是內(nèi)資，“投資者與繳款人不一致”的情況都是不被武漢工商局認(rèn)可的；根據(jù)《關(guān)于規(guī)范公司貨幣出資、驗資行為的意見》（深工商聯(lián)字【2008】4號）⑥，驗資賬戶的資金必須是來源于擬設(shè)立公司或擬增加注冊資本的股東，不得由第三方代墊資金(法律法規(guī)另有規(guī)定的除外)，各商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)規(guī)范出具詢證單行為。由此可見，深圳工商局同樣不認(rèn)可“投資者與繳款人不一致”的情況，無論是外資還是內(nèi)資。
實踐中，在“投資者與繳款人不一致”的情況下，銀行往往會先將資金放在一個“帶審查賬戶”中，在收到投資方發(fā)的報文做出相應(yīng)聲明之后才會入帳。
誠如前文所述，注資驗資事項不是單獨一個部門的事情。因此，在實踐中，只有所有相關(guān)部門確認(rèn)都沒有問題，即銀行同意入帳并出具詢證函，外管局同意出具外匯詢證函，會計師事務(wù)所同意出具披露相應(yīng)信息但不保留意見的驗資報告，工商局對這樣的驗資報告予以認(rèn)可，只有上述一系列環(huán)節(jié)全部確認(rèn)沒有問題之后，該事項才能順利地的得到解決。如果有一個環(huán)節(jié)通不過，即便其他所有部門都表示可以操作，那么依然無法順利滿足客戶需求。因此，在操作此類項目的時候，一定要事先查找當(dāng)?shù)氐恼咭罁?jù)，并同涉及到的當(dāng)?shù)厮邢嚓P(guān)部門進行確認(rèn)，并且將實踐中的種種不確定性以及相關(guān)風(fēng)險向客戶進行提示。
當(dāng)然，不論是實踐中各地的操作尺度如何，從立法的角度來講，筆者認(rèn)為不論是外資企業(yè)還是內(nèi)資企業(yè)，都應(yīng)該允許 “投資者與繳款人不一致”或“委托出資”或“代為出資”等類似情況的存在。當(dāng)然，為了避免銀行、會計師事務(wù)所等相關(guān)部門的風(fēng)險和責(zé)任，國家應(yīng)當(dāng)在法律文件（應(yīng)當(dāng)是由多個部門聯(lián)合下發(fā)或者以法律的形式進行規(guī)定，這樣才有效力，才能約束不同部門，并對責(zé)任的歸屬進行明確）中明確規(guī)定，在操作上述事項時，應(yīng)當(dāng)要求申請人提交相應(yīng)的代為出資或委托出資的協(xié)議并由雙方簽字蓋章（境外投資者，需要進行公證認(rèn)證）、投資人關(guān)于發(fā)生糾紛責(zé)任自負(fù)的聲明書等文件。
作者：蔡英杰
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