[ 宋曉鋒 ]——(2010-7-27) / 已閱11868次
個(gè)人承包集體企業(yè)中職務(wù)侵占罪的認(rèn)定（Ⅰ）
宋曉鋒
一、案情
李某，男，某市A建筑公司副經(jīng)理，該公司系鎮(zhèn)屬集體企業(yè)
1989年，李某承包A公司的某工程隊(duì)。在承包工程隊(duì)期間，李某自己組班子，自己承攬工程業(yè)務(wù)，將工程隊(duì)掛靠在B建筑公司，以B公司名義簽訂承包工程，李某每年向B公司支付管理費(fèi)；李某自己招聘工人，發(fā)放工資，繳納稅費(fèi)，李某每年向A公司繳納一定利潤。該公司對A公司沒有對工程隊(duì)進(jìn)行任何投資。
2002年11月份,鎮(zhèn)政府組織清產(chǎn)核資小組到工程隊(duì)清產(chǎn)核資，清產(chǎn)核資時(shí)有一個(gè)工程項(xiàng)目應(yīng)該710萬，而帳面只反映了500多萬，差150萬，李某將對這150萬元存在其他賬戶，未進(jìn)行核資。2003年6月份公司進(jìn)行改制。
二、分歧
李某在核資時(shí)隱匿150萬是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？ 本案中存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，李某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
理由是，李某是A建筑公司副經(jīng)理，A公司讓李某承包工程隊(duì)，盡管A公司對李某承包的施工隊(duì)，沒有分配人員，也沒有分配施工機(jī)械，沒有資金的投入，但李某與建筑公司有簽訂的合同證明，建筑公司批準(zhǔn)讓其全名負(fù)責(zé)施工隊(duì)，即已正式受委托。李某承包的施工隊(duì)與A公司在行政上具有隸屬關(guān)系，李某與該公司簽訂的承包合同是企業(yè)內(nèi)部承包合同。承包人利用承包之機(jī)侵吞公司財(cái)物，只要達(dá)到數(shù)額較大，就應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。李某在承包施工過程中利用職務(wù)之便個(gè)人侵占公司款項(xiàng)150萬元，已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
第二種意見認(rèn)為，李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
理由是，雖然李某是建筑公司的職工，在表面上看他承包的施工隊(duì)與建設(shè)公司具有行政上的隸屬關(guān)系，但確定本案是否構(gòu)成犯罪，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵是看其承包性質(zhì)來具體加以認(rèn)定。
就本案而言，李某承包A公司的某工程隊(duì)。在承包工程隊(duì)期間，李某自己組班子，自己承攬工程業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)管理、財(cái)務(wù)分配、人員配置公司一概不管，均由李某個(gè)人決定，A公司公司除收取施工隊(duì)一定利潤外，其他事均不管。并且李某在承包工程時(shí)，也沒有以A公司的名義承包工程，而是將工程隊(duì)掛靠在B建筑公司，以B公司名義簽訂承包工程，李某每年向B公司支付管理費(fèi)。綜觀全案，李某承包A公司的工程隊(duì)純粹屬于一個(gè)“空殼公司”，李某占有的工程隊(duì)的150萬元屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因而李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
三、評析
筆者贊同第二種意見，李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
本案問題的關(guān)鍵在于：在“空殼企業(yè)”的承包經(jīng)營中，對承包人侵占單位財(cái)物的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。
“空殼型企業(yè)”的承包經(jīng)營是指所謂發(fā)包方對承包企業(yè)一不投資，二不參加經(jīng)營管理，三不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)的生產(chǎn)資料、運(yùn)營資金全部由承包者籌集，一切經(jīng)營事務(wù)由承包方自行解決，承包方自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，發(fā)包方只是按合同收取一定的管理費(fèi)。這種承包方式名為分包，實(shí)質(zhì)是承包方獨(dú)資，發(fā)包方所發(fā)包的企業(yè)是什么經(jīng)營資料都不具備，因而稱為“空殼型企業(yè)”。
如果承包人在承包過程中利用職務(wù)上的便利，侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)，是否能構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢？要解決這個(gè)問題，同樣必須回到貪污罪的客體理論。
犯罪客體是為我國刑法所保護(hù)，而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，要成立職務(wù)侵占罪，必須公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)遭到侵犯，即公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)在數(shù)量上蒙受損失。
在“空殼型企業(yè)”的承包經(jīng)營中，發(fā)包方一不投資，二不參加管理，三不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只是按合同收取一定數(shù)額的管理費(fèi)，發(fā)包方在企業(yè)中并無絲毫的投資。按照民法理論，界定財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵從“誰投資，誰收益”的原則，既然發(fā)包方?jīng)]有任何投資，自然也就不享受任何收益。所以，承包企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)，都是承包者的投資或經(jīng)營所得，該承包企業(yè)實(shí)質(zhì)為承包者私有的企業(yè)。承包者侵占企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)，只是侵占自己的財(cái)產(chǎn)，并沒有侵犯企業(yè)所有權(quán)，因而不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
本案中，李某承包工程隊(duì)時(shí)，建筑公司一不投資，二不參加經(jīng)營管理，三不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只是每年收取一定的利費(fèi)。因此，李某所謂承包的工程隊(duì)，就是一個(gè)“空殼型企業(yè)”， 整個(gè)工程隊(duì)完全是李某獨(dú)資的。再者，李某在承包工程時(shí)，也未用A公司的名義承包工程，而是掛靠在B建筑公司，以B公司名義簽訂承包工程，李某每年向B公司支付管理費(fèi)，所以，李某的行為實(shí)質(zhì)上是個(gè)人行為，那些認(rèn)為李某是建筑公司的工作人員，承包的企業(yè)是集體企業(yè)，李某占有的是建筑公司財(cái)產(chǎn)的看法，只看到了承包合同的形式，沒有看到問題的實(shí)質(zhì)。問題的實(shí)質(zhì)在于李某的行為并沒有侵犯職務(wù)侵占罪的客體。李某侵占的財(cái)產(chǎn)，都屬于李某個(gè)人所有，A建筑公司并沒有絲毫的損失，亦即公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)沒有受到侵犯，不具備職務(wù)侵占的客體，因而李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
宋曉鋒 ，管理學(xué)學(xué)士、法律碩士、北京市丹寧律師事務(wù)所律師
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