[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-7) / 已閱13971次
關于“外商投資企業投資者股權變更的若干規定”的解讀與分析
闞鳳軍
目前，筆者在向客戶提供業務咨詢過程中，發現很多人對于外資轉內資的流程、稅務方面的影響等并沒有比較清晰的認識。同時，也有一些客戶由于沒有很好掌握若干規定的內容，與2006年10號文理解發生沖突，影響企業的內部重組及資本運作。根據個人的業務經驗及理解，對“外商投資企業投資者股權變更的若干規定”（簡稱“若干規定”）進行初步解讀，供感興趣的人士參考。
1.若干規定的制定依據：《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》及其他有關法律、法規。
2.若干規定所調整的范圍及對象：指依照中國法律在中國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下統稱為企業）的投資者或其在企業的出資（包括提供合作條件）份額（以下稱為股權）發生變化（投資主體變化及投資比例的變化）。具體范圍如下：
2.1.企業投資者之間協議轉讓股權
解析：企業股東之間股權的變更，包括出資比例的變化及出資主體的變更，這里需要注意的如果外國投資向境內企業轉讓股權并導致該企業的外商持股比例低于25%的情況下，可能存在補繳稅款的風險。
2.2.企業投資者經其他各方投資者同意向其關聯企業或其他受讓人轉讓股權
解析：企業股東向股東以外的第三人轉讓轉讓，仍然需要注意如果外國投資向境內企業轉讓股權并導致該企業的外商持股比例低于25%的情況下，可能存在補繳稅款的風險此種調整仍然需要考慮補繳稅款的風險。
2.3.企業投資者協議調整企業注冊資本導致變更各方投資者股權
解析：主要指企業增加注冊資本導致出資各方股權比例的變化，比如企業增發資本，某些股東放棄購買權等導致投資者股權比例調整等。需要關注的問題，如果外方放棄認股權導致其出資比例低于25%，是否存在補繳稅款的風險，個人認為應該不需要補繳稅款。
2.4.企業投資者經其他各方投資者同意將其股權質押給債權人，質權人或受益人依照法律規定和合同約定取得該投資者股權
解析：股權質押權變現導致第三人成為企業股東，如果該第三人是國內企業，仍然需要關注因外商出資比例的變化可能產生的稅務的風險。
2.5.企業投資者破產、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權人或其他受益人依法取得該投資者股權
2.6.企業投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者股權
解析：需要關注的問題是如果合并或分立，合并分立前的稅務上優惠政策如何銜接及承繼，可以參考國家稅務總局關于此問題的規定。
2.7.企業投資者不履行企業合同、章程規定的出資義務，經原審批機關批準，更換投資者或變更股權。
3.企業股權變更的要求與限制
3.1.企業投資者股權變更必須經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效。
3.2.企業投資者股權變更必須符合中國法律、法規對投資者資格的規定和產業政策要求。
3.2.1.依照《外商投資產業指導目錄》，不允許外商獨資經營的產業，股權變更不得導致外國投資者持有企業的全部股權；因股權變更而使用企業變成外資企業的，還必須符合《中華人民共和國外資企業法實施細則》（以下簡稱《外資細則》）所規定的設立外資企業的條件。
3.2.2.需由國有資產占控股或主導地位的產業，股權變更不得導致外國投資者或非中國國有企業占控股或主導地位。
3.2.3.除非外方投資者向中國投資者轉讓其全部股權，企業投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業注冊資本的２５％。
解析：這一條規定似乎過去嚴格，亦無此必要。股權變更外方持股比例低于企業注冊資本25%的法律后果應該由轉讓方、受讓方及目標企業之間考慮并通過合同條款進行處理。
3.3.股權變更的審批機關
3.3.1.企業投資者股權變更的審批機關為批準設立該企業的審批機關，如果中外合資、合作企業中方投資者的股權變更而使企業變成外資企業，且該企業從事《外資細則》第五條所規定的限制設立外資企業的行業，則該企業中方投資者的股權變更必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部《以下簡稱外經貿部》批準。
3.3.2.企業因增加注冊資本而使投資者股權發生變化并且導致其投資總額已超過原審批機關的審批權限的，則企業投資者的股權變更應按照審批權限和有關規定報上級審批機關審批。
3.3.3.企業投資者股權變更的登記機關為原登記機關，經外經貿部批準的股權變更，由國家工商行政管理局或其委托的原登記機關辦理變更登記。
解析：根據商務部2010（209）號文對外商投資審批權限進一步下放，具體操作過程中可以關注如下幾點變化：
A、《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元（以下簡稱限額）以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市商務主管部門及國家級經濟技術開發區（以下簡稱地方審批機關）負責審批和管理：
B 、單次增資額在限額以下的增資事項由地方審批機關負責審批和管理；
C、限額以上鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業的設立及其變更事項，由地方審批機關負責審批和管理。
D、注冊資本3億美元以下外商投資性公司和資本總額3億美元以下外商投資創業投資企業、外商投資創業投資管理企業的設立及其變更事項，由地方審批機關負責審批和管理。
3.3.4.以國有資產投資的中方投資者股權變更時，必須經有關國有資產評估機構對需變更的股權進行價值評估，并經國有資產管理部門確認。經確認的評估結果應作為變更股權的作價依據。
4.股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務。
解析：本條進一步明確股權變更協議及章程生效條件的限定，即必須經過審批機構的批準。不過這一規定很可能被最高院的相關司法解釋修正，即即使沒有經過審批也不能認定為無效。
5.除法律、法規另有規定外，外商投資股份有限公司非上市股份的轉讓，參照本規定執行。
解析：外商投資股份公司非上市股份也參照本規定，在操作該類公司股權變更或重組過程中，需要結合外經貿部關于設立外商投資企業規定的有關內容。
闞鳳軍 四川大學法學學士 中山大學民商法碩士 廣州安華理達律師事務所
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