[ 武合講 ]——(2010-8-9) / 已閱17156次
植物新品種維權有關制度探討
武合講
摘要：植物新品種既不是能專利的產品，又不是可受版權保護的作品。植物新品種與專利產品之間有著顯著的區別，和作品卻很相似。但是，在司法實踐中，由于主流觀點錯誤地認為品種權與專利權最近似，所以就將專利侵權訴訟中的有關抗辯制度適用于品種維權。此種做法，既不符合我國法律規定也不符合植物新品種的本質屬性。文章就植物新品種維權中經常遇到的幾種抗辯理由的合法性及植物新品種保護制度的完善，進行了探討。
關鍵詞：品種權、專利權、著作權、先用權、權利用盡、合法來源
在我國，植物新品種的保護適用《種子法》和《植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》），不適用《專利法》和《著作權法》。我國的品種權保護制度較專利權保護制度和著作權保護制度建立晚，法律法規尚未健全，實踐中，由于人們錯誤地認為品種權與專利權最近似，常將專利權保護中的有關制度，適用于品種權。據作者統計，在中國法院網上公布的植物新品種糾紛案件中，原告撤訴率極高；在僅有的以判決方式結案的100起（截止于2010年5月底）案件中，駁回原告訴訟請求的就達20件。原告敗訴的重要原因之一，就是法院支持了被告適用專利法規定的權利用盡、先用權、合法來源等抗辯理由。如在河南農業大學與山西省昔陽縣種子公司植物新品種糾紛一案 和江蘇里下河地區農業科學研究所訴寶應縣天補農資經營有限公司侵犯植物新品種權糾紛一案中 ，法院都是適用權利用盡原則駁回了原告的訴訟請求；在萊州市永恒國槐研究所與山東科技信息報社、王慶三植物新品種權侵權糾紛案中 ，法院適用先用權原則駁回了原告的訴訟請求；在北京德農種業有限公司與武威金蘋果有限責任公司等侵犯植物新品種權糾紛一案中 ，法院以合法來源為由駁回了原告要求被告承擔賠償責任的訴訟請求；在山東省萊陽市種子公司與山東連勝種業有限公司、青島農業大學請求確認不侵犯植物新品種權糾紛一案中 ，法院以合法來源為由確認生產銷售授權品種繁殖材料者不侵權。作者認為，我國的品種權人以農業教學科研單位和著名種業企業為主，其維權屢屢敗訴的一個重要原因，是人們錯誤地將專利法規定的抗辯理由在植物新品種侵權訴訟中適用，混淆了發明專利和植物新品種的本質差異。由于植物新品種和作品一樣都是靠復制傳播的科學技術成果，所以應當爭取適用著作權和品種權保護植物新品種 。
一、植物新品種和發明專利之間差異明顯。
（一）本質屬性。
植物新品種不屬于發明創造，只是對現有植物的改造。植物新品種是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種 。植物新品種是實施育種方法和完成育種過程得到的結果，而不是育種過程和育種方法等如何培育植物新品種的技術方案。植物新品種是有生命的自然的以生物學方法培育或對野生植物開發出來的植物群體。植物新品種是對自然界原有產物的改進和利用，不是人們創造出來的一種全新的產物，不能以工業方法生產出來，因而不具備專利法意義上的創造性，故專利法規定對其不授予專利權 。專利法上所稱的發明創造，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。主要包括產品發明和方法發明兩類。產品發明是指人工制造的各種有形物品的發明。方法發明是指關于把一個物品或物質改變成另一個物品或物質所采用的手段的發明。發明是可以產生一種全新的產品或者方法的技術方案。植物新品種應當保持不變。植物新品種和發明專利比較，前者是改造，后者是創造；前者是結果，后者是程序；前者保持穩定性，后者追求發展性。
（二）授權條件。
授予專利權的發明，應當具備新穎性、創造性和實用性。申請品種權的植物新品種，應當具備新穎性、特異性、一致性、穩定性和有適當的命名。兩者相比，除對新穎性的衡量標準不同外，授予專利權的發明要具有創造性和實用性；授予品種權的植物新品種要具有特異性，不要求具有創造性和實用性。
進步性要求不同。特異性不同于創造性。授予品種權的植物新品種要求具備特異性。特異性是指申請品種權的植物新品種應當明顯區別于在遞交申請以前已知的植物品種。這里的明顯區別，包括進、退、優、劣等多個方向；不僅包括較已知品種有明顯進步的，也包括較已知品種有明顯退步（如敗育、矮化等）的；只是這種明顯退步的品種不一定具有“實用性”，不一定能通過推廣經營為品種權人帶來經濟利益和社會效益。授予專利權的發明應當具備創造性。創造性是指與同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步；這種差異只有進步一個方向，不允許有退步。前者只要求有特性，不要求有進步；后者不僅要有特性，還要有顯著的進步。
實用性要求不同。植物新品種不具有再現性（雖然利用同一親本組合可以配制出同一雜交種，但雜交種不屬于品種；對雜交種的保護，作者已另作論述 ；限于篇幅，在此不再論述）。雖然法律要求申請品種權的申請人應當向審批機關提交符合規定格式要求的請求書、說明書和該品種的照片，說明書應當包括育種過程和育種方法，包括系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源與名稱的詳細說明，選擇的近似品種及理由，申請品種的特異性、一致性和穩定性的詳細說明，適于生長的區域或者環境以及栽培技術的說明，和申請品種與近似品種的性狀對比表。但是，依據該說明書公開的內容，不僅申請品種所屬技術領域的技術人員不能夠培育出該申請品種，而且申請人本人依照該說明書公開的內容也不可能再培育出該申請品種。申請人不僅應當根據審批機關的要求提供必要的資料，而且還必須提供該植物新品種的繁殖材料。能夠穩定地繁殖授權品種的繁殖材料，是植物新品種可保護的要件。法律要求發明專利的權利要求書應當以說明書為依據，說明書應當對發明作出清楚、完整的說明。所屬技術領域的技術人員依據說明書能夠實現該專利。所屬技術領域的技術人員能夠再現該專利即具有實用性，是發明專利可保護的要件。
公開性要求不同。植物新品種的信息不具有公開性。植物新品種的使用價值在于其具有符合人們要求的性狀。性狀的表現和遺傳，是靠植物新品種的特殊基因所承載的遺傳信息實現的。由于現有的科學技術，植物新品種的培育人也不知道植物新品種的基因組成和遺傳信息，不可能公開植物新品種的清楚的完整的遺傳信息，所以，申請品種權保護不需要提交植物新品種的基因序列圖譜和遺傳信息。所屬技術領域的技術人員也不可能通過植物新品種的基因圖譜或反向工程培育出植物新品種。發明專利的說明書，不僅應當對發明作出清楚、完整的說明，還要以所屬技術領域的技術人員依據說明書能夠實現該專利為準。
（三）保護范圍。
《國際植物新品種保護公約》的兩個文本和《條例》都明確規定品種權的保護范圍，是授權品種的繁殖材料 。品種權說明書雖包括植物新品種的系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源與名稱的詳細說明等內容，但依據說明書公開的內容不能再培育出該申請品種，說明書的內容不是植物新品種的遺傳信息的載體，不必也不能成為品種權保護的范圍。植物新品種的遺傳信息通過繁殖材料實現代代相傳，繁殖材料才是品種權的保護范圍。
發明專利權的保護范圍，是其權利要求的內容。權利要求應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍；說明書應當對發明作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。發明專利所屬技術領域的技術人員按照說明書公開的技術方案可以再現該發明，發明專利的思想通過說明書實現人人相傳，其權利要求的內容是發明專利權的保護范圍。
(四)生產方式和后果。
授權品種的繁殖材料和專利產品，雖然都可生產，但是兩者的生產方式和后果不同。專利產品的生產方式是制造；通過制造再現專利產品。制造是生產原先沒有的，如用配件制造汽車；制造出的產品與所用原料的性能和形態都不同。這種生產是把一個物品或物質改變成另一個物品或物質，發生質的變化。授權品種繁殖材料的生產方式是繁殖；通過繁殖實現植物新品種的繁衍。繁殖是生產原先已有的，如用大豆繁殖大豆；收獲的大豆與種植的大豆之間特征特性都相同。這種生產只是量的變化，不發生質的變異。
二、權利用盡原則在植物新品種侵權訴訟中的適用。
《專利法》規定，專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。這就是限制專利權權利的權利用盡原則。司法實踐中，將該原則適用于品種權侵權訴訟，值得探討。
（一）探討的案例。
品種權人河南農業大學授權河南金賽種子有限公司生產、包裝、銷售豫玉22號玉米種子。金賽種子與山西天元種業有限公司約定由天元種業作為銷售豫玉22號玉米種子在山西昔陽的獨家代理商。隨后天元種業與秦立強簽訂銷售代理委托書，約定秦立強銷售其公司的種子。秦立強將其所代銷的包括豫玉22號等9種品種的種子共計32520斤交由昔陽縣種子公司銷售，昔陽縣種子公司付給其相應的價款。昔陽縣種子公司在收到秦立強的種子后，用自己的包裝袋包裝，以“樂玉”牌22號玉米雜交種子對外銷售。河南農業大學以侵權為由將昔陽縣種子公司訴訟法院，請求判令被告停止生產、銷售并銷毀“樂玉”牌22號玉米種子和賠償損失30萬元。審理法院根據《專利法》規定的權利用盡原則，以品種權人無權制止他人進一步銷售或使用品種權人銷售或經其同意出售的授權品種的繁殖材料，品種權人對該特定材料的專有權在銷售領域不再有效為由，判決駁回了原告的訴訟請求。
（二）權利用盡適用于品種權，為中國現有法律所不容。
按照現行《條例》規定，任何單位或者個人未經品種權人許可，不得為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。其中的“任何單位或者個人”，應當包括從被許可人獲得授權品種的繁殖材料后出售的單位或者個人。本案的被告通過從被許可人的被許可人的代銷人處購買授權品種的繁殖材料并出售的行為，屬于未經品種權人許可為商業目的銷售該授權品種的繁殖材料的行為，構成侵權；盡管這樣認為或許對于品種權人的保護范圍太寬，而于被告等后續出售者似乎有失公平；但是品種權人和后續出售者之間利益的平衡，可以通過簽訂許可合同或授權的方式予以解決。鑒于我國部分種子企業信用缺失和侵犯品種權現象泛濫甚至猖狂的現狀，通過立法充分保護品種權人的利益，對于授權品種的繁殖材料售出后的繼續出售行為仍加控制并不為過。司法實踐中脫離我國植物新品種保護的法律現狀和客觀現實，直接將《專利法》中的權利用盡原則適用于植物新品種保護，在實行制定法的中國，為法律所不容。
1、為我國《立法法》所不容。我國加入的《植物新品種保護公約(1978年文本)》和頒布的《條例》中，規定的免責事由不包括權利用盡。依據《條例》第六條規定，未經品種權人許可為商業目的生產或者銷售、使用該授權品種的繁殖材料的，都屬侵權；但《條例》第10條規定的利用授權品種進行育種及其他科研活動和農民自繁自用授權品種的繁殖材料（即權利限制）以及第11條規定的強制許可（即行使限制）除外。權利用盡原則不屬于品種權的上述限制條款范圍。發明專利和植物新品種的性質以及由此產生的社會關系不同，前者的權利用盡原則不可直接引用到后者中。《條例》是為實施《種子法》第十二條規定的植物新保護制度所制定的具體辦法，是《種子法》的下位法和特別法。因為《專利法》明確規定植物新品種不受其保護，所以《專利法》不是《條例》的上位法，也很難說兩者之間具有一般法與特殊法的關系。將《專利法》規定的制度直接適用于植物新品種保護，不符合《立法法》規定的法律適用規則。
2、為我國《合同法》所不容。即使品種權和專利權類似，依據合同法規定的“專利實施許可合同的受讓人應當按照約定實施專利不得許可約定以外的第三人實施該專利”的禁止轉許可的原理，經品種權人許可生產、銷售、使用授權品種繁殖材料的被許可人，也只能自己生產、銷售、使用授權品種的繁殖材料，未經品種權人特別授權，也不得許可他人生產、銷售、使用授權品種的繁殖材料。因轉許可能夠架空品種權人的品種權，司法不應認可轉許可行為的合法性；否則，整個植物新品種權許可制度將歸于無序，使得任何獲得某類許可權的主體均可以許可的名義而設立無數個“轉許可”，這顯然是植物新品種權保護制度所不能允許的。本案的判決書沒有載明品種權人是否許可被許可人享有再許可他人銷售授權品種種子的權利，如果品種權人沒有授權被許可人享有轉許可權，河南金賽和山西天元以及秦立強之間的轉委托都屬侵權；被告銷售自侵權人處購得的該授權品種的繁殖材料，顯然屬于侵權。
3、為我國《物權法》所不容。品種權的特點之一在于其獨占性。在繁殖材料存在品種權的情況下，他人對繁殖材料的所有權權利的行使，不得侵害或妨礙品種權人的品種權。自經品種權人許可銷售授權品種繁殖材料的被許可人處購得授權品種繁殖材料的，雖然對所購買的繁殖材料享有所有權，其可以使用其生產糧食，但未經品種權人許可，不得為商業目的生產、銷售該繁殖材料。也就是說，由于繁殖材料上存在品種權，造成繁殖材料的所有權人對該繁殖材料所有權的行使，不得侵犯品種權人的品種權，即品種權限制了所有權。就本案，即使河南金賽、山西天元、秦立強之間的連環轉委托都得到了河南農大的許可，被告自秦立強處購得該授權品種的繁殖材料，未經品種權人河南農大許可，為商業目的銷售該授權品種的繁殖材料，也構成侵權。
（三）權利用盡適用于品種權，為生物的可繁殖性所不容。
即使具有制造奔馳汽車的全部圖紙和配件，也只有所屬技術領域的技術人員能夠制造出奔馳汽車。汽車銷售公司不一定都會造汽車，購買的汽車只能越賣越少而不可能越賣越多。植物新品種卻不是這樣。植物新品種的生產方式是繁殖 。只要得到植物新品種的繁殖材料，幾乎任何人都可以在適宜的環境下繁殖出植物新品種。非品種權人一旦得到授權品種的繁殖材料，就可以通過進一步繁殖獲得大量的授權品種的繁殖材料，再也不必花錢自品種權人處購買授權品種的繁殖材料。若將權利用盡原則適用于植物新品種的繁殖，就將從根本上剝奪品種權人的權利，否定植物新品種保護制度。作者就曾遇到這樣的案例：公司甲于2002年自品種權人乙處購買某小麥授權品種的種子10000KG銷售給公司丙，2006年乙發現丙銷售該授權品種的種子予以制止時，丙以2002年乙向甲出具的購種發票為證抗辯乙的權利用盡，2009年乙再次制止丙銷售該授權品種的種子時，丙仍以2002年乙向甲出具的購種發票為證抗辯乙的權利用盡。購買一次種子銷售10年，且越賣越多，這體現的就是植物新品種繁殖材料的可繁殖性。
依據《條例》第六條規定，品種權人的許可權分為兩種：許可生產和許可銷售。經品種權人許可銷售授權品種繁殖材料的，不得生產授權品種的繁殖材料；經品種權人許可生產授權品種繁殖材料的，不得銷售授權品種的繁殖材料。品種權人許可被許可人繁殖授權品種繁殖材料的，不等于許可其銷售授權品種的繁殖材料；被許可人對自己繁殖的授權品種的繁殖材料不享有銷售權，未經品種權人許可不得銷售；品種權人對被許可人繁殖的授權品種的繁殖材料仍具有獨占權。品種權人控制了授權品種繁殖材料的繁殖，就控制了授權品種繁殖材料進入市場的根源。所以，植物新品種繁殖材料的繁殖，不能適用權利用盡。我國加入的《國際植物新品種保護公約(1978年文本)》沒有規定權利用盡。我國沒有加入《國際植物新品種保護公約(1991年文本)》，不受其規定約束。(1991年文本)第16條規定的育種者權利用盡，“授權品種的繁殖材料，已由品種權人或經其同意在市場銷售，育種者權利均不適用。涉及該品種的進一步繁殖的除外”，與我國《專利法》規定的權利用盡有著本質的區別：(1991年文本)規定的育種者權利用盡，只適用于銷售，不適用于進一步繁殖；《專利法》規定的權利用盡的適用范圍包括使用和銷售。即使在 (1991年文本)的成員國，權利用盡也不適用于進一步繁殖。
經品種權人許可銷售授權品種繁殖材料的，品種權人能自許可銷售過程中獲得報酬，所以，授權品種繁殖材料的銷售，不會損害品種權人的利益，可以適用育種者權利用盡。就本案，被告銷售的種子是自行分裝的，沒有種子標簽和品種說明，不符合銷售包裝的商品種子的要件，不能證明被告以“樂玉”牌22號銷售的玉米雜交種子就是秦立強交付的豫玉22號的種子。根據有關規定 ，被告于2006年銷售的種子既然發芽率合格，就不可能是品種權人于2003年生產在2004年1月售出的種子，不能排除被告銷售的種子是于2005年自行配制或通過其他途徑得到的。本案的證據不能證明原告對該種子已經權利用盡，不能否定被告侵犯了原告的品種權。
三、植物新品種侵權訴訟中先用權原則的適用。
《專利法》第六十九條第一款第（二）項規定：在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。這就是限制專利權權利的先用權或在先使用原則。作者認為，先用權不可能適用于植物新品種保護。
（一）探討的案例。
雙季米槐的品種權人萊州市永恒國槐研究所以王慶三生產、銷售該授權品種的繁殖材料為由訴訟法院，要求停止侵權、賠償損失。法院認為，王慶三從他人處購買的雙季米槐樹苗在品種申請日之前就已成活，擁有該批樹苗的所有權早于國槐所的品種權，根據“保護在先權利”原則，國槐所以在后產生的植物新品種權要求認定王慶三在先種植的并早于品種權出現的苗木侵犯其植物新品種權的請求，不符合公平原則和“兩種合法權利存在沖突應保護在先產生的合法權利”的基本法理，王慶三種植苗木不構成對國槐所品種權的侵犯。王慶三將其所種植雙季米槐的苗木在品種權授權之日后銷售，是其對享有所有權的苗木的處分行為，而該所有權產生于國槐所的品種權之前，王慶三對這種在先產生的所有權的處理并不受在后產生的品種權的限制。審理法院判決駁回了萊州市永恒國槐研究所的訴訟請求。這是法院將專利法規定的“先用權”適用于品種權保護的一個典型案例 。
（二）植物新品種的生物性和自然性，決定了品種權不可能適用先用權。
植物是生活在自然環境下有生命的生物。植物繁殖過程中的性狀分離和基因重組，具有自由性；植物性狀和基因的大量性，決定了植物變異的多樣性。植物變異的自由性和多樣性，決定了選育完全相同品種的不可能性。植物變異的自由性和不可控制性，決定了即使是有經驗的育種家，也不能主動地決定植物的變異方向和變異類型，只能被動地從變異后代群體中選擇具有目標性狀的植株進行培育。這種被動的選育，不可能從海量的變異群體中選育出性狀完全相同的兩個品種。即使是由同一個育種家、選用同樣的育種材料、采取同樣的育種方法，也不可能選育出相同的品種。
盡管使用相同的親本和雜交方式可以得到相同的雜交種，但雜交種不具有遺傳穩定性和經過繁殖相關的特征或者特性一致性，不屬于品種；配制雜交種的方法可以申請專利，其適用先用權問題，應另當別論 。
（三）現行品種保護制度，不允許存在先用權。
1、品種試驗制度，決定了在品種權申請日之前不存在與申請品種相同的植物品種。
植物新品種屬于農業科技成果中的技術成果。作為科技成果應當通過科技成果鑒定（通過省級以上品種審定單位審定的動植物新品種屬于科技成果，無須再鑒定）。植物新品種的鑒定程序是品種試驗。品種試驗包括區域試驗和生產試驗。區域試驗要在不同生態類型區不少于5個試驗點和試驗時間不少于兩個生產周期，對品種豐產性、適應性、抗逆性和品質等農藝性狀進行鑒定；生產試驗在同一生態類型區接近大田生產的條件下不少于5個試驗點和試驗時間為一個生產周期，對品種的豐產性、適應性、抗逆性等進一步驗證，同時總結配套栽培技術。經過多年、多地、多人在大田生產條件下試驗的品種，不可能是未知品種。他人銷售雙季米槐品種繁殖材料屬于推廣行為。依據《農業技術推廣法》規定，推廣的植物新品種，必須在推廣地區經過試驗證明具有先進性和適用性。王慶三沒有舉證山東省林木品種審定委員會頒發的林木良種證書、山東省林業局公告或《科學技術成果鑒定證書》等能夠證明其所種植的雙季米槐品種是其自己或他人在品種權申請日以前培育的經過品種試驗的植物品種。沒有雙季米槐品種的“出生證”，主張在先培育出雙季米槐品種，缺乏事實根據。
2、實質審查制度，決定了在品種權申請日之前不應存在與申請品種相同的植物品種。
《植物新品種保護條例》規定，植物新品種應當明顯區別于在遞交申請以前已知的植物品種，即植物新品種必須具有特異性。授權品種都是通過審批機關對其特異性等進行實質審查，證明其與包括品種權申請初審合格公告、通過品種審定或者已推廣應用的品種在內的全部已知品種具有明顯區別。所以，不應存在植物新品種遞交申請以前與申請品種相同的已知的植物品種。
3、一物一權原則，決定了品種權不允許先用權存在。
依據《條例》第八條規定，一個植物新品種只能授予一項品種權。在一個植物新品種已被授予一項品種權的情況下，即使在品種權申請日之前已經選育出與申請品種相同的植物品種，也不可能獲得品種權。沒有品種權就不享有使用權。品種權不允許先用權存在。
4、在先品種權利人，應向植物新品種復審委員會請求宣告品種權無效；不可主張先用權。
依據《條例》規定，如果在品種權申請日之前已經選育出與申請品種相同的植物品種，將影響授權品種的特異性。此種情況，自審批機關公告授予品種權之日起，植物品種培育人可以申請品種或授權品種不具備《植物新品種保護條例》第十五條規定的特異性為由，向植物新品種復審委員會提出書面請求，宣告品種權無效。在審批機關登記和公告品種權宣告無效前，未經品種權人許可使用與授權品種繁殖材料相同繁殖材料的，仍屬侵犯品種權。即使確實是在品種權申請日之前已經選育出與申請品種相同的植物品種的人，為商業目的使用授權品種繁殖材料的，向法院以先用權主張免責，也沒有法律依據。
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