[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-10) / 已閱10399次
“關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見”的分析與解讀
闞鳳軍
為了準確適用法律，規范、便民、高效地開展外資審批和登記管理工作，促進外商投資企業健康發展，提高我國利用外資的質量和水平，2006年4月24日，國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局聯合頒布“關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見”（一下簡稱“意見”）。該意見根據公司法及公司登記管理條例的有關規定，就外商投資公司的審批登記等問題進行全面的梳理，現結合本人業務操作上的體會及就意見的理解，就意見的重要內容進行初步分析與解讀，供感興趣人士參考。
1.意見適用基本原則
1.1.外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；
1.2.有關外商投資企業的法律另有規定的，適用其規定；
1.3.《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業的法律沒有規定的，適用有關外商投資企業的行政法規、國務院決定和國家有關外商投資的其他規定。
2.外國公司、企業和其他經濟組織或者自然人（以下簡稱外國投資者）可以同中國的企業、其他經濟組織以中外合資、中外合作的形式依法設立公司，也可以外商合資、外商獨資的形式依法設立公司。
解析：上述中方合資主體中仍然沒有將中國自然人，也就說中國自然人仍然不能與境外的主體進行合資。目前，上海浦東地區已允許中國自然人可以同境外投資者共同成立合資公司。上述出資主體資格的限制似乎不合理，也沒有實際意義，境內自然人完成可以通過成立或控制某公司的形式，再通過該公司進行投資。
3.中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權力機構，其組織機構由公司根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《公司法》通過公司章程規定。
外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。
解析：根據意見的規定，董事會仍然是中外合資、中外合作的有限責任公司的權利機構，也就是該類公司沒有股東會這一權力架構。而外商合資、外商獨資及外商投資的股份公司必須設置股東會、董事會、監事會等，按照公司法三會架構進行規范運作。
4.外商投資的公司設立登記的申請期限應當符合《公司登記管理條例》規定。但是，以中外合作、外商合資、外商獨資形式設立公司的，應當按照《中外合作經營企業法》和《外資企業法》的規定，自收到批準文件之日起30日內向公司登記機關申請設立登記。逾期申請設立登記的，申請人應當報審批機關確認原批準文件的效力或者另行報批。
解析：本條需要關注的是公司及時辦理登機手續，否則，需要審批機關重新確認原批準文件的效力或另行報批。眾所周知，某些項目操作的節奏感很強，如果因此環節導致延誤，可能不利于實現合資各方的投資目的。
5.外商投資的公司設立以后，可以依法開展境內投資。公司登記機關不再出具相應的境內投資資格證明。
解析：外商投資公司設立后即可以開展境內投資，這表明本條已實際修改外商投資企業境內再投資的限制，即需要繳足注冊資本、開始盈利等。從而有利于外國投資者通過外商投資企業開展資本運作項目。
6.外商投資的公司的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規定》的規定。在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資作出規定以前，股東以《公司登記管理條例》第十四條第二款所列財產以外的其他財產出資的，應當經境內依法設立的評估機構評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。實繳出資時還必須經境內依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。
中外合資的有限責任公司的股東以《中外合資經營企業法》規定的實物（含設備）、工業產權等非貨幣財產（土地使用權除外）出資的，其價格可以由合營各方評議商定。
解析：本條關于外商投資公司股東出資評估問題，一般情況下，股東出資應當通過依法設立的評估機構評估作價，但中外合資的有限責任公司股東以有關實物、工業產權等非貨幣資產出資，可以不進行評估，而由出資雙方議定。這一點可能會為某些股東之間通過私下商定出資比例等提供法律依據。
7.外商投資的公司增加注冊資本，有限責任公司（含一人有限公司）和以發起方式設立的股份有限公司的股東應當在公司申請注冊資本變更登記時繳付不低于百分之二十的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。其他法律、行政法規另有規定的，從其規定。
解析：實踐業務中，有人提出在外商投資企業股東完成出資前能否進行增資的問題，根據公司法及上述條文的理解，只要股東按期完成各旗出資，則可以進行增資。
8.外國投資者（授權人）變更境內法律文件送達接受人（被授權人）的，應當簽署新的《法律文件送達授權委托書》，并及時向公司登記機關備案。被委托人名稱、地址等事項發生變更的，也應當及時向公司登記機關備案。公司登記機關應當在公司登記檔案中記載。
外國投資者沒有辦理上述備案的，公司登記機關將境內法律文件送達公司登記機關記載的被授權人，視為向外國投資者送達。
解析：外國投資者指定境內法律文件送達接受人具有重要的法律意義，包括未來的訴訟送達等。如果外國投資者沒有及時將變更送達人的情況報工商局備案，則只要相關文件按按照原被授權人的地址送達即完成中國之送達條件。另外，如果被授權人發生變化或無法接受送達的，又應如何處理？法律上并沒有明確界定。
9.外商投資的公司解散事由出現以后，公司未在《公司法》規定的期限內成立清算組進行清算，債權人也不向人民法院申請指定清算組進行清算的，外商投資的公司的權力機構、股東、債權人可以根據《外商投資企業清算辦法》的規定向審批機關申請進行特別清算。海關監管貨物應當先辦結海關手續，并補交相應稅款。
解析：本條需要注意的是《外商投資企業清算辦法》于2008年被廢止，外商投資的公司解散事宜按照公司法的有關規定，與內資企業相同的方式處理。
10.公司登記機關不再辦理外商投資的公司辦事機構的登記。原已登記的辦事機構，不再辦理變更或者延期手續。期限屆滿以后，應當辦理注銷登記或根據需要申請設立分公司。外商投資的公司的分公司可以從事公司經營范圍內的聯絡、咨詢等業務。
解析：本條終止外商投資公司辦事機構的登記，并明確該類機構在期限屆滿屆滿后應該注銷或轉為申請設立分公司。
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