[ 李俊峰 ]——(2002-9-11) / 已閱30667次
(2)利益保險或曰信托責任保險(Pension Edge&Fiduciary Liability) 公司過去、現在或將來的董事及高級管理者、雇員、志愿者以及該組織自身因其對法定的養老金、福利金、股利的管理而發生之賠償請求，適用該險種。
（3）雇傭責任保險(Employment Practices Liability) 在加拿大，該險種所承擔之賠償責任，包含公司雇主或雇員在工作場所對其它雇員的基于性別、民族、種族、祖先、出生地、政治信仰等方面的歧視，性騷擾，以及解聘雇員的行為。
總之，董事及高級管理者責任保險的內容十分豐富，它激勵清白的董事及高級管理者對不公正的指控堅決應訴，激勵有責任心的人擔任董事及高級管理者之職，抑制股東濫訴，并且在一定程度上保護了股東投資于公司的資產。因此，這種保險形式在西方國家首先被作為吸引和挽留優秀管理人才的一種重要措施，其次還作為對投資者利益進行救濟的一種補充手段而備受歡迎。[9] 美國Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份調查報告顯示，在接受調查的2059家美國和加拿大公司中，96％的美國公司和88％的加拿大公司都購買了董事及高級管理者責任保險，其中科技、生化和銀行類公司的董事及高級管理者購買率更是高達100％。[10]當然，由于保費不菲（1983 年，美國投保該險種的公司平均支付保費金23萬美元，平均保險金額為3千多萬美元[11]），一些公司尤其是資本不多的封閉公司拒絕參加這種保險。
二、 董事及高級管理者責任保險在中國現階段的效益分析
這樣一種在西方國家頗受青睞的保險產品，是否有必要引入中國?引入之后果然能誠如所愿嗎?筆者認為，應當結合我國的本土化法律土壤進行分析，不能簡單地一概而論。從該險種在英美法系國家的實際效果來看，當上市公司的董事及高級管理者雖已盡到勤勉、忠實等義務但仍導致投資者受損，而且責任人及公司均無力承擔賠償責任時，投資者的確可以從保險公司處得到一定補償。但是，由于我國證券市場現階段的發展狀況和大陸法系法律制度的設計使然，對引入以董事及高級管理者責任保險為主的職業責任保險后的實際效果不容樂觀。
首先，在目前和今后一段時間內，董事及高級管理者責任保險對我國上市公司吸引和挽留優秀高級管理人才的作用極為有限。根據上海證券交易所1999年底對滬市上市公司治理情況的問卷調查，在235個作出有效回答的被調查公司中，有145家表示有主管部門，占有效回答總數的61.7%。在公司的控股股東中，表示有主管部門的竟高達92.1%。[12]許多上市公司的國有股包括國有法人股占６０％以上，國家股和法人股占上市公司總股本的比重平均超過70%，所以，我國上市公司的獨立人格、獨立意志和獨立利益遠未形成。 從理論上講，上市公司作為市場經濟主體在選擇管理者時，僅僅應當考量管理者使公司資產增值的能力，具有較高經營才華的管理者是各公司競相爭奪的對象，所以上市公司基于自身發展前途的考慮，愿意為其高級管理者提供責任保險，以便增強本公司的吸引力，在人才爭奪戰中勝出。然而在我國上市公司國有股“一股獨大”的股權結構下，就其實質而言，絕大多數董事和高級管理者都是既定行政任命的產物，而非經理人市場優勝劣汰的自發調節和投資者作為經濟人進行理性選擇的結果。行政任命選拔的標準、原則和程序夾雜眾多復雜的非經濟因素，由此產生的人選對其職位往往有很強的依附性，根本無需上市公司對其作出特別挽留和吸引的努力。因此，董事及高級管理者責任保險這樣一個主要旨在滿足人才市場競爭要求的產物，其使命在當前中國眾多的上市公司難以全面完成。
其次，投資者若要根據董事及高級管理者責任保險獲賠，將面臨一系列困難的法律障礙。保險公司并非慈善機構，為了防止董事及高級管理者的道德風險，會對責任保險附加許多免責條款。概而言之，董事及高級管理者必須遵守法律法規和公司章程，對公司和股東履行善良、忠誠、勤勉義務，否則，保險公司可以拒絕代為賠償。這些對被保險人主觀要件的規定，大大限制了投資者從職業責任保險中受益的可能性。投資者向上市公司、證券公司、會計師事務所等組織或在其中任職的有關任自然人提出的賠償請求若要獲得支持，必須基于雙方的債權債務關系。依據大陸法對債的發生原因的分類可以進行如下分析：
（1）合同 我國《合同法》對合同違約責任采以無過錯為主的嚴格賠償責任，這一立法取向與現代私法在商事法中普遍確立和使用的無過失責任原則相契合，有利于充分維護和確保交易安全，方便權利人尋求法律救濟。[13]在證券市場，投資者與證券發行人、券商等機構或個人之間可能存在的合同關系有財產信托合同，委托代理合同，行紀委托合同，雇傭勞務合同和財產保管合同等。當對方瑕疵履行，投資者可依《合同法》之規定，不必證明對方是否具有過錯而徑向法院請求其承擔違約賠償責任。但是，投資者若欲得到責任保險的保護，則有賴于違約方對自己在遵守法律法規、公司章程以及履行忠誠勤勉義務方面無過錯的證明。如果違約方放棄證明或自認過錯，則由債權人一方證明債務人無過錯非但困難重重，簡直匪夷所思，因而債權人獲得保險賠償的可能性幾乎為零。如果違約方和債權人均認定違約一方沒有過錯，那么在獲得保險金之前，該認定尚需得到保險公司的同意或者法院的認可。
（2）侵權行為 我國現行立法對侵權行為概念所作的規定見于《民法通則》第106條第2、3款：“公民法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”由此可見，侵權行為可以定義為行為人由于過錯侵害他人的財產權和人身權而依法應當承擔民事責任的不法行為，以及以法律特別規定應當承擔民事責任的其他侵權行為。[14]學者對我國侵權行為法歸責原則體系的劃分意見分歧較大，計有一元說、二元說、三元說等多種學說，但本文為討論方便，暫把其分為兩大類原則：一類是過錯責任原則和過錯推定原則；另一類是主要適應現代化大工業生產而出現的無過錯責任原則和以“分配不幸”為主要功能的公平責任原則。目前我國證券市場上對投資者危害尤深的虛假陳述、操縱市場、欺詐客戶、內幕交易等行為屬于《證券法》和其他有關法規明文禁止之列，顯系違法行為。從侵權行為法角度看，這些行為屬違法侵權行為，即以過錯或推定過錯為歸責原則的侵權行為，因其具有違法性而不受責任保險保護，所以投資者因此遭受的損失不可能獲得保險公司的賠償；依公平責任為歸責原則的侵權責任，在我國現行立法中的適用主要體現在無行為能力人、限制行為能力人致人損害的責任，緊急避險人適當承擔的責任以及《民法通則》第132 條規定的責任這三種情況。[15]前兩種情況在本文中基本無討論的必要。對第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定的性質學界有兩種認識：一種觀點認為，這是對公平原則的一般規定，可以適用于各類案件，且不限于法律明文的規定。這一觀點實質上體現的是英美法系的衡平理念，賦予法官以靈活的裁量權限，與我國長期秉承的大陸法系限制法官造法的傳統相左；另一種比較流行的觀點認為，這一規定只是對特殊侵權損害的民事責任的規定，因此應僅限于法律的明文規定。[16]這些特殊侵權責任的規定包括：國家機關及其工作人員職務侵權，法人、合伙等組織雇員侵權，產品侵權，高度危險作業和環境污染之害侵權，地面施工、建筑物及其它地上物和動物致害等。按照第二種觀點，我國對適用公平責任的侵權行為實行法定主義，所以，結合責任保險關于保險公司的免責條款，受害人可以獲得理賠的侵權行為只可能是上述特殊侵權行為之一種。但是，這些特殊侵權行為并非證券民事賠償制度關注之范圍，故責任保險對證券侵權行為致害的救濟似無裨益。
（3）無因管理，不當得利和單方允諾 在證券市場幾乎不會發生以上原因的債。
（4） 締約過失 締約過失之債的成立要件為：第一，締約一方當事人對合同的不成立、無效或者被撤銷具有故意或過失；第二，當事人的過錯發生在締結合同之際；第三，違反通知、說明、照顧、保護等義務；第四，行為人的過錯給相對人造成信賴利益或者人、財產的損害。[17]締約過失責任的理論依據,是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務，這些義務與合同關系較為相近，適用合同法的原則，自較符和當事人的利益狀態。[18]在證券市場職業責任保險范圍內發生的締約過失之債，可見于證券發行人或承銷商公布證券招募文件、作出要約邀請的意思表示后，因過錯或情勢變更而取消發行或者采取與招股說明書內容不符的數量、方式發行證券，致使投資者因購買證券失敗而蒙受的損失。我國《證券法》第18條規定：“國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準或者審批證券發行的決定，發現不符合法律、行政法規規定的，應當予以撤銷；尚未發行證券的，停止發行；已經發行的，證券持有人可以按照發行價并加算銀行同期存款利息，要求發行人返還。”從這條規定看，被勒令取銷發行的原因包括發行人沒有違反法律法規，但核準審批環節的其它參與者違法違規的情形。在這種情況下，似可適用職業責任保險。關于證券發行人或承銷商擅自變更證券發行的規模、數量、方式、價格、配額時是否承擔法律責任，我國法律尚無明文規制，因此不存在違法問題。同時，如果認股者與上市公司尚未形成事實投資關系，公司對投資者自不必負如同對公司股東負有的忠實勤勉善意之義務，如果加之上市公司的上述行為無損于公司自身利益，那么由此而產生的民事賠償責任應由保險公司依職業責任保險合同賠付。
從上述分析可以看出，由于現實國情和法律傳統的差異，在西方市場經濟發達國家公司制度中扮演重要角色的以董事及高級管理者責任保險為代表的職業責任保險，對我國現階段完善上市公司治理結構的作用意義不大，對證券投資者在民事賠償保護方面的周延性非常有限，而且受保護的情形基本上停留在理論層面，實務中絕少可能發生。可以料想，一旦在我國的上市公司中盲目普及以董事及高級管理者責任保險為代表的職業責任保險，受益的將不是投資者，甚至也不是上市公司和它們的董事、高級管理者，而是“白揀”了巨額保費的保險公司，上市公司和股東的利益則因支付保費而反受其累。
三、 董事及高級管理者責任保險本土化的建設性意見
“西方法律制度僅僅是通過錯綜復雜的歷史進程而出現的調節與安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解和評價”，[19]一項脫離了與其相配套的法律制度的法律制度，難以單獨移植成活，或者可以說，法律是群生性個體制度的有機組合，單獨割裂的制度缺乏生命力。從西方國家看，董事及高級管理者責任保險所以出現，是因為健全的民事責任制度下公司經營者承擔的的不確定性責任加大，其責任之大足以使市場出現分散這些責任的需求，其不確定性又使得市場上有人愿意通過集合與分散這些責任以獲得利益。反觀中國現狀，唯有強化公司經營者的民事責任，作為其伴生物的董事及高級管理者責任保險才有引入和存在的意義，而這一保險對投資者的保護，在此時方能得以充分體現。
要為董事及高級管理者責任保險提供適宜的生存土壤，首先應構造更全面、更富柔性的董事及高級管理者實體歸責制度。我國《公司法》、《證券法》目前對董事及高級管理者的民事責任的規定至少有兩個方面需要改進：
第一，民事責任的覆蓋面應更加完整。《公司法》的第59條、60條、61條等列舉了董事、監事、經理等高級管理者對公司應負的忠實義務、注意義務、善良管理義務，但除少數條款外，大多數條款都沒有對違背義務民事責任的規定。而在《證券法》中，第一百八十三條對“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券”的行為沒有規定民事責任。第七十一條對以“（一）通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他方法操縱證券交易價格”的手段獲取不正當利益或者轉嫁風險的行為，也未規定民事責任。第七十三條對證券公司及其從業人員違背客戶的委托為其買賣證券，不在規定時間內向客戶提供交易的書面確認文件，挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金，私自買賣客戶賬戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券，為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣，以及其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為任然沒有規定民事責任。這些巨大的漏洞必須盡快彌補。
第二，民事責任的歸責原則應更富柔性。在美國公司法的成文法（如《標準公司法》第8章第30條（a）款等）、判例法和理論中含有一條著名的“經營判斷規則”（Business Judgment Rule）,即董事及高級管理者在經營管理中，必須發揮一個謹慎的人在類似情況下會發揮的熟練、勤勉和注意的程度[20]，只要符合這一規則，那怕他們的行為在公司、投資者看來造成了災難性的惡果也不應承擔賠償責任。這條頗具柔性的規則給法院在處理針對公司經營者過錯行為提出的指控時留下了較大的裁量余地，可以在對經營者行為的違法性不給予評價的情況下，依據經營者的過錯判決其承擔民事責任，其賠償金額進而可由保險人代為支付。相比之下，我國法學界一種比較普遍的認識是，適用過錯（包括推定過錯）歸責原則的行為因其具有主觀過錯而必定是違法行為，過錯與違法性的概念可以互換[21]。這種認識在民法范疇的多數情況下是講得通的，但是，在紛繁復雜變幻莫測的商事領域，經營者的過錯可能是惡意、嚴重玩忽職守，重大過失，疏忽大意，甚至可能是值得原諒的失誤，如果一概認定過錯即違法，那么這一剛性原則就顯得過于僵硬，更為嚴重的是，違法性阻卻了董事及高級管理者責任保險介入的可能性。所以，為了使民事責任歸責原則柔性化以適應董事及高級管理則責任保險的引入，應當切斷違法性與過錯的紐帶聯系。切斷違法性與過錯的紐帶聯系之后，即使出現董事及高級管理者自認過錯的情形，保險公司也不能援引違法不賠原則而拒絕賠付，這對防止董事及高級管理者與保險公司串通損害股東利益十分有效。另外，還可以通過廢除無過錯原則在適用中的法定主義，為責任保險的賠償范圍拓展空間，這種方法和切斷違法性與過錯之間紐帶聯系的方法盡管理論依據不同，但是司法實踐對保險人、投保人、董事及高級管理者和股東實體權利義務產生的客觀效果完全一樣。
要為董事及高級管理者責任保險提供適宜的生存土壤，其次還應建立完備的權利救濟程序，如建立股東派生訴訟制度，對在公司、證券法律法規中有關民事訴訟的管轄，原告、被告身份條件的確認等內容制定更加詳細、更具可操作性的規定。由于這方面的具體內容已超出本文主題，故不再贅述。
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