[ 孫斌 ]——(2010-9-9) / 已閱13847次
勞務派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同、競業限制協議?
—勞務派遣兩個重點問題的討論
孫斌
本文要討論的兩個重要問題是否能實施，筆者認為均與勞務派遣員工所從事的工作崗位有密切聯系。
根據《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”
由于《勞動合同法實施條例》沒有對臨時性、輔助性、替代性工作崗位作出具體規定，在現階段只能從以下三個非正式的解釋對“三性”工作崗位作出初步認定：
（一）中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）
第三十八條 用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。
（二）2007年12月全國人大法工委給原勞動部答復
所謂輔助性，即可使用勞務派遣工的崗位須為企業非主營業務崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務派遣期不得超過6個月，凡企業用工超過6個月的崗位須用本企業正式員工。
（三）勞動合同起草小組《勞動合同法問答》（法律出版社2007年版）
臨時性通常是指季節性、周期性或者非用工單位長期設立的工作崗位。輔助性通常是指非用工單位主營所必需的關鍵的、重要的崗位。替代性通常是指職工培訓、休假以及一段時間不能履行職責，由其暫時替代上崗的工作崗位。
1、勞務派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同的討論
對“三性”工作崗位有了初步了解，下一步就有必要了解為什么《勞動合同法》第五十八條第二款規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。
筆者認為其主要原因有二個：
一、立法機關認為：可以防止用工單位與勞務派遣單位聯合起來隨意解除勞動合同，侵害被派遣勞動者的就業穩定權益。
二、更重要的是為了維護現階段大量使用勞務派遣員工的國有企業、外資企業的利益，給予這些企業更多調整合法用工的時間。
立法機關在頒布《勞動合同法》之前，應該初步確定了對“三性”工作崗位進行立法解釋的時間。筆者認為這一時間最早應該在勞動合同法實施后的3年10個月至11個月之間（即2011年10月至11月期間）。
為什么要確定這一時間段？這是由于勞動合同法對勞務派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同沒有專門條款進行規定，在《勞動合同法》頒布后勞務派遣員工具備要求簽訂無固定期限勞動合同的時間應當在連續簽訂二次的勞動合同到期后（如二次簽訂的勞動合同均為二年）。
根據《勞動部關于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知》（勞部發【1997】106號）第五條規定：“勞動合同期滿前應當提前一個月向職工提出終止或續訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關手續。”即在2011年11月1日起勞務派遣員工就有權要求與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同。
到時可能有關部門已對“三性”工作崗位作出解釋，或者有關部門還沒有對“三性”工作崗位作出解釋，勞務派遣員工將有權要求勞務派遣單位與其簽訂無固定期限勞動合同。如果認可雙方簽訂無固定期限勞動合同，也同時認可違法用工的繼續存在。如果勞務派遣單位不同意與勞務派遣員工簽訂無固定期限勞動合同，雙方發生爭議又不能協商解決而形成集團訴訟時，還是需要有關部門對有關問題作出解釋后解決糾紛。
筆者認為《勞動合同法》雖然在勞務派遣章節沒有對勞務派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同作出規定，但立法機關在條文規定上已經巧妙地采用排他方式確定了勞務派遣單位不能與勞務派遣員工簽訂無固定期限勞動合同。
要特別指出的是：如果立法機關對“三性”工作崗位作出立法解釋，必然要同時對勞務派遣單位與勞務派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同作出立法解釋。這是由于二者之間存在密切的聯系，也為立法機關遲遲不愿對“三性”工作崗位作出立法解釋的原因之一。
為什么勞務派遣單位與勞務派遣不能簽訂無固定期限勞動合同？這是由勞務派遣“三性”工作崗位的性質所決定，雙方的用工時間只能是短期的，《勞動合同法》規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上勞動合同本身在立法上存在對勞務派遣性質認定上的錯誤。
如果勞務派遣單位與勞務派遣員工簽訂無固定期限勞動合同，除非是長期違法用工，如果按照“三性”工作崗位安排勞務派遣員工，就解除勞動合同給予經濟補償上95%以上勞務派遣單位將無力承擔責任：
舉例：
某勞務派遣單位要在３月內解除與５０名平均工作年限１５年勞務派遣員工勞動合同，勞務派遣員工前12月平均月工資為1500元，勞務派遣員工在最后一個用工單位工作年限為１年。在一般情況下要支付給勞務派遣員工的經濟補償總額為112.5萬元（不含代通知金），其中應由勞務派遣單位支付的經濟補償為105萬元（50人*1500元*14月），按勞務派遣協議由用工單位支付的經濟補償為7.5萬元（50人*1500元*1月），如果勞務派遣單位無力支付經濟補償(即使前期終止勞務派遣協議時，前幾個用工單位已支付勞務派遣單位相應的數額不同的經濟補償)，將由誰承擔經濟補償？
筆者認為：其結果將由最后與勞務派遣員工發生１年用工關系的用工單位承擔全部（或者大部分）責任，而勞務派遣單位因無力支付巨額經濟補償只能宣布破產逃避責任，作為用工單位在承擔責任后也會接受教訓，今后將不再使用勞務派遣員工。
2、勞務派遣員工是否簽訂競業限制協議的討論
勞務派遣員工是否能與勞務派遣單位或者用工單位簽訂競業限制協議？筆者認為這一問題首先在立法上存在障礙。作為簽訂競業限制協議的雙方應當存在勞動關系，而主動要求與勞務派遣員工簽訂競業限制協議不是勞務派遣單位而是用工單位，但雙方之間只是特定的勞務派遣關系，不具備簽訂競業限制協議的主體資格。
其次即使勞務派遣單位要求與勞務派遣員工簽訂競業限制協議，由于受勞務派遣單位經營范圍的影響，雙方無法在競業限制協議中對競業限制的范圍進行確定，也不能將用工單位想約束的競業限制范圍視為勞務派遣單位經營范圍。
第三勞務派遣員工從事的“三性”工作崗位也決定了勞務派遣員工接觸到用工單位核心商業秘密的概率比較小。如果不是現階段違法使用勞務派遣員工，一些用工單位的關鍵崗位也不可能由勞務派遣員工去任職。因而不能從違法使用勞務派遣員工的角度去討論簽訂競業限制協議可行性，而應當從合法使用勞務派遣員工的角度探討實施競業限制協議可行性。
綜上所述筆者認為：由于勞務派遣“三性”工作崗位決定了勞務派遣員工工作性質是短期用工，不適用長期用工、勞務派遣單位自身的經濟能力、勞務派遣員工與用工單位不存在直接勞動關系的特征等決定了勞務派遣單位與勞務派遣員工不能簽訂無固定期限勞動合同，不能簽訂競業限制協議；用工單位也不能與勞務派遣員工競業限制協議。
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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