[ 武志國 ]——(2010-9-19) / 已閱24626次
《勞動合同法》施行之前簽訂并在施行之后存續勞動合同的有關經濟補償金的計算問題——《勞動合同法》第四十七條和第九十七條第三款的理解
武志國
根據 1994年7月5日中華人民共和國主席令第28號公布的《中華人民共和國勞動法》第二十八條的規定，用人單位解除勞動合同的，應當依據國家有關規定給予經濟補償。1994年12月3日勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、1995年2月15日勞動部辦公廳對《關于執行〈違反和解除勞動合同的經濟補償辦法〉有關規定的請示》的答復（勞辦發〔1995〕35號）規定了給予經濟補償的情形和標準。
一、《新勞動合同法》第四十七條的疑問解析
《勞動合同法》第四十七條規定“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”
對于《勞動合同法》第四十七條第二款“六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償”，有的意見認為這句話只適用于不滿一年的情況或者不滿六個月的情形，反言之，不管是1年零1個月還是一年零11個月，都是按1個月的工資計算補償金。我們認為應理解為“勞動者在本單位工作年限為六個月以上不滿一年的，按一年計算；勞動者在本單位工作年限不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。對于按年折算后不滿一年的剩余部分，如該剩余部分未六個月以上不滿一年，按一年計算，向勞動者支付相當于一個月工資的經濟補償金，如該剩余部分不滿六個月的部分，向勞動者支付相當于半個月工資的經濟補償”。
舉例，如遇到以下四種情形（不考慮2008年1月1日之前即已存續的勞動合同在2008年1月1日之后解除的情形）：
第1種情形是指勞動者在本單位的工作時間6個月以上不滿1年的，如11個月零27天，支付相當于1個月工資的經濟補償金；
第2種情形是指勞動者在本單位的工作時間在6個月以下，如勞動者工作5個月零27天，支付相當于半個月工資的經濟補償金；
第3種情形是指勞動者在本單位的工作時間超過一年但余下的工作時間在6個月以上不滿1年的，如1年零11個月27天，支付相當于2個月工資的經濟補償金；
第4種情形是指勞動者在本單位的工作時間超過1年但余下的工作時間在6個月以下的，如1年零5個月27天支付相當于1.5個月工資的經濟補償金。
二、用人單位提前解除勞動合同代通知金和經濟補償金的計算基數問題
（一）代通知金的計算標準：按照該勞動者上一個月的工資標準確定
《勞動合同法實施條例》第二十條規定：“用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。”
（二）經濟補償金的計算基數
《勞動合同法實施條例》第二十七條規定：“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。”
三、《勞動合同法》第九十七條第三款的理解與適用
2007年6月29日中華人民共和國主席令第65號公布的《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條第三款規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”本款是關于勞動合同法施行的過渡性條款的規定，用來解決勞動合同法的溯及力的問題。以2008年1月1日為分界線，2008年1月1日之前的工作年限按照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》計算，2008年1月1日之前的工作年限按照《勞動合同法》計算。兩項分別計算，再合并相加。
對于上述條款的理解，不同地區出臺了相應的細則：
2008年8月20日天津市勞動和社會保障局《關于用人單位終止或解除勞動合同支付經濟補償有關問題的通知》（津勞社局發〔2008〕165號）對《勞動合同法》施行之前簽訂并在施行之后存續勞動合同的有關經濟補償金問題通知如下：用人單位和勞動者解除勞動合同的，勞動者在本單位2007年12月31日前的工作年限，計發經濟補償依照《中華人民共和國勞動法》及其2007年12月31日以前出臺的正在生效相關的規定執行。勞動者在本單位2008年1月1日后的工作年限，計發經濟補償依照《勞動合同法》執行。
那么：案例中的補償金的計算是不是正確的呢？
案例：李某與某公司在2005年10月1日（開始建立勞動合同關系）簽訂了為期五年的勞動合同，到了2010年8月15日用人單位以李某不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作為由提前解除勞動合同了（我們不考慮為何用人單位不再等等的問題，不考慮代通知金的問題，并假設用人單位依法解除勞動合同）。那么用人單位應該向李某支付補償金應該怎樣計算呢？
從2005年10月1日至2007年12月31日（2年零3個月），支付李某3個月的經濟補償金，從2008年1月1日至2010年5月15日（2年零5個半月），支付李某2.5個月的經濟補償金,合計支付5.5個月的經濟補償金。
四、《勞動合同法》規定勞動合同終止的若干情形需要支付經濟補償金，擴大了經濟補償的范圍
《勞動合同法》比《勞動法》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》擴大了給予勞動者經濟補償的范圍。除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，勞動合同期滿、用人單位被依法宣告破產的或者用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
不過，早在1986年國務院發布的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》也有勞動合同期滿用人單位也要支付經濟補償的規定，此暫行規定被2001年10月6日發布的《國務院關于廢止2000年底以前發布的部分行政法規的決定》（國務院令第319號）廢止。1991年7月25日國務院令第87號公布的《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》也由勞動合同期滿要給農民合同制工人經濟補償得規定，但被2008年1月15日發布并實施的《國務院關于廢止部分行政法規的決定》廢止。
2008年1月1日之后全存續的勞動合同在《勞動合同法》施行后終止的，依照《勞動合同法》第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自2008年1月1日起計算。按照2008年1月1日之前的有關規定，用人單位應當向其支付經濟補償的，按當時的規定執行。前后兩段時間分別計算經濟補償。除了全民所有制企業招用農民合同制工人的情形外，一般勞動合同的終止不會涉及支付2008年1月1日之前的經濟補償，只需從2008年1月1日計起。但是有的地方會做出不同的規定。如：
2008年8月20日天津市勞動和社會保障局《關于用人單位終止或解除勞動合同支付經濟補償有關問題的通知》（津勞社局發〔2008〕165號）對《勞動合同法》施行之前簽訂并在施行之后存續勞動合同的有關經濟補償金問題通知如下：用人單位和勞動者終止勞動合同的，勞動者在本單位2007年12月31日前的工作年限，計發經濟補償的標準為：按照2007年12月31日前勞動者在本單位的工作年限，每滿一年用人單位向其支付相當于一個月工資的經濟補償，最高不超過六個月。勞動者在本單位的工作年限不滿一年的，按一年計算。本條款中工資是指勞動者終止勞動合同前的十二個月的平均工資，勞動者月平均工資低于企業平均工資的，按企業平均工資計算，但不得低于上年度本市職工月平均工資的百分之六十。勞動者在本單位2008年1月1日后的工作年限，計發經濟補償的標準，按照《勞動合同法》的規定執行。
