[ 劉成江 ]——(2010-9-27) / 已閱16117次
論罪刑法定原則
劉成江
《中華人民共和國刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法由偏重于對社會利益的保護向保護社會與保障人權并重轉變的價值取向，標志著我國刑事與法的一個重大發展。
一、罪刑法定原則的歷史沿革。
罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。法無明文規定不為罪（Nullum Crimen Sine Lege）和法無明文規定不處罰（Nullapoena sine lege）是其基本含義。在古羅馬法中，曾有類似的規定：“適用刑罰必須根據法律實體”，但由于當時犯罪的構成要件并不明確，因此不能算作嚴格意義上的罪刑法定。
罪刑法定的早期思想淵源，一般認為始于1215年英王約翰簽署的大憲章（Magna carta）第39條，它奠定了“適當的法定程序”（Due proecrss of law）的法的基本思想。這項條款規定：“凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一法的基本思想經過一六二八的權利請愿書（petition of right），一六八八年的權利典章，不但在英國本土扎了根，而且在其聯邦也發生了廣泛的影響。這一思想傳入美國后，產生了1774年的十三個殖民地代表會議的宣言和1776年的弗吉尼亞州的權利宣言。1787年美國憲法有“不準制訂任何事后法”的規定，各州亦有同樣的規定。1791年修改憲法第五條規定：“不依法律規定，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。”在英美法系中，罪刑法定原則的具體體現不同于大陸法系，英美法系不實行成文法，而是實行判例法。從而，英美法系對當事人權利的保障主要是通過程序法，罪刑法定主義也在程序法中得以體現。
但作為一種具有現代意義上的刑法思想，罪刑法定應該是十七、十八世紀西方資產階級啟蒙運動的產物。為了與封建社會的罪刑擅斷相抗衡，資產階級啟蒙思想家在自己的著作中對罪刑法定思想作了全面、系統的闡述。例如，英國哲學家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的經一般人同意采納和準許的法律，才是非常善惡尺度。”較為明確地闡述罪刑法定原則的當推意大利著名刑法學家貝卡利亞，他指出：“只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的。因為它是法律沒有規定的一種刑罰。”當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導的結果，費氏指出：“每一個應當判刑的行為都應當依據法律處罰”，“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰。”
最早在法律上予以明確規定罪刑法定原則的是1789年法國的《人權宣言》。宣言第5條規定：“法律僅有權禁止有害于社會的行為，凡未經法律禁止的行為既不應受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所禁止的行為。”宣言第8條規定：“不依據犯罪行為前制定，頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人。”在《人權宣言》原則的指導下，1810年《法國刑法典》第4條明確規定了畸形法定原則：“沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪。”此后，罪刑法定原則成為近代各國刑法普遍采用的一項重要原則。
二、罪刑法定原則的理論基礎。
罪刑法定原則的提出，不僅有著深刻的歷史背景，而且有其堅實的理論基礎。其理論基礎主要可以歸納為以下幾點：
（一）三權分立論。這一理論是法治國的法制原則的要求之一，是通過國家的政治制度體現出來的。（經要求把國家權力分為立法權、司法權和行政權，分別由議會、法院和政府三個職能部門掌握，每個部門獨立行使職權，不受其它部門的干涉）。最早提出三權分立學說的是英國哲學家洛克，他把國家權力分為立法權、行政權（即司法權）和外交權。他認為必須由不同的機關先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“對人類的弱點來說，權的誘惑是太大了，在同一人的手里既有立法之權，又有執法之權，就不免使他們不遵守自己所制定的法律。”在洛克的影響下，孟德斯鳩提出了完整的分權學說，他把政權分為立法權、司法權和行政權，孟德斯鳩指出：“當在法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由使不復存在了為人們害怕這個國王或議會判定判定暴虐的法律，并暴虐的執行法律，如果司法權同在法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。”三權分立是罪刑法定原則的前提，三權分立要求在立法機關獨立的完成立法，法官不能代替立法機關從事立法活動，同時執行司法權的法官，在不受干涉的情況下，完成對案件的審判工作。因此，只有在立法與司法分立的前提下，為防止審判的擅斷，才有必要把罪與刑用明文規定下來，從而確定了罪刑法定原則。因此，三邊形法定原則對于防止立法權與司法權的濫用，保障公民的正當權益具有十分重要的意義。
（二）心理強制說。（或稱實定法理論或制衡論）費爾巴哈的心理強制說是罪刑法定主義原則的重要理論。費氏認為趨利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及實施行為后將會受到懲罰，他就會權衡一下利害輕重，當他認為因不實施犯罪行為而感到的不稱心如意、不愉快比因實施犯罪而受到處罰所招致的不愉快或痛苦要小時放棄實施犯罪。這樣的心理強制在預防犯罪或中止犯罪行為的實施方面起一定的抑制作用。法的威懾力量是產生這一抑制作用的基礎，因此，有必要把犯罪與刑罰的關系，用法律明文規定下來，以利于起一般威嚇心理的強制作用。由此，費爾巴哈主張罪刑，認為刑法應該具備確定性與絕對性，這雙重屬性。確定性就是法律要明確，而不能含糊其詞，捉摸不定。絕對性就是刑法要做到有罪必罰，具有權威性。只有罪刑法定才能做到這兩點。因此，可以說罪刑法定是心理強制說的必然結論。
心理強制論與三權分立的制衡原理并不完全一致。心理強制說主張法無溯及力。因為，如果對犯罪人定罪處罰時依據新法而不是依據犯罪人行為時的法律，行為人就無法根據法律判斷自己的行為是否違法，以及該受到何種處罰，因而就起不到威嚇性的一般預防的作用。而三權分立說則主張法有溯及力，它認為司法機關必須依據立法機關所創制的法律，法一經頒布實施，司法審判機關就必須適用新法定罪處刑。否則，就會失掉立法和司法間存在著的制衡作用。
心理強制說在近代刑法理論中曾是具有代表性的一定權威的理論，但如今其權威性已見遜色。因為快樂與痛苦的程度常因犯罪者或將要實施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所獲得愉快與刑罰的痛苦，對初犯、偶犯、再犯、常習犯，尤其對“亡命徒”來說是不同的。而且，對于許多要實施犯罪行為的人不一定是根據犯前和犯后的愉快和不愉快的比較，以利害的輕重作預告的估計來決定其應否實施犯罪行為，而往往是根據他雖然實施犯罪行為，也不會被發覺、被揭發或者被抓住的僥幸考慮而決定的。對于不計后果，一時沖動而實施犯罪行為的人，在許多情況下也是沒有進行過什么權衡的。
（三）民主主義與人權尊重主義。由于時代的變化，人們的民主主義思想和尊重人權思想的加強，罪刑法定主義也被賦予了新的內涵，因而它的思想、理論基礎也與過去有所不同。現代罪刑主義的思想理論基礎可有以下兩個方面：
1、民主主義。民主主義原是西方啟蒙思想家提出的思想。第二次世界大戰后，人民汲取法西斯獨裁統治的血的教訓，更加珍視民主主義，人民的這種要求在一些國家的憲法中也有反映，“主權在民”，人民參加國家的管理，不再是一種口號，在不少國家還不同程度的變成現實。根據民主主義的要求，犯罪與刑罰必須由國民的代表機關即議規定。這就是為了防止國家權力恣意行使的危險，必須由民主制定的法律規定犯罪與刑罰。因此，現代罪刑主義，“以什么作為犯罪，對它科處什么刑罰，應該以國民親自決定的民主主義的要求為根據”.
2、人權尊重主義。現代社會人們越來越重視對人權的保護，這就要求無罪的人不使受追訴、有罪的人在被定罪量刑時不僅要符合程序法的要求，也要符合實體法的規定。犯罪人不能受到法外追訴，其人格、尊嚴也受到法律的保護，能依法享受到法律所賦予的各種權利，而要保證這些權利的享受就要把人們的權利與義務用法律予以明確規定下來，使人們能認清哪些是法律規定可以做的，哪些是法律所禁止的，哪些權利是法律所賦予公民的。這樣公民才能更有效地運用法律截口來維護自己的利益。日本的大谷實教授曾指出，現在罪刑法定主義“以為了保障基本的人權特別是自由權，必須將犯罪與刑罰事前對國民明確，能夠預測自己的行為是否被處罰的人權尊重主義的要求（自由主義的要求）為根據。”
三、罪刑法定主義原則的排斥原則
罪刑法定的排斥原則，在有些學者的著述中稱罪刑法定主義的派生原則，有些學者則把它歸入罪刑法定的內容中，而我認為派生本屬一詞同義的派生，也就是從一詞的基本意義引申出的兩種或兩種以上的派生意義，這種派生的意義與基本詞意是同一屬性，是相輔相成的關系而不是對立或相背的關系。再者罪刑法定的原則的內容應為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處刑”，而不是其它。因此本文中沒有采取后兩種提法，而將其稱之曰罪刑法定原則的排斥原則。
（一）排斥習慣法原則
罪刑原則要求在進行刑事審判時，必須依據有明文規定的法規作為刑法的法源。這是法無明文規定不為罪“，”法無明文規定不處刑“的當然結論。《日本刑事訴訟法》第335條規定：”在作有罪的宣告時，必須指明………適用的法令。“但在一定的情況下，卻又不能不適用習慣法，以作補充。首先，犯罪構成要件要素方面，有的法律規定的不夠明確或未作規定。《日本刑事訴訟法》第123條規定的妨害水利罪，成為妨害對象的水利，雖然必須是屬于他人的水利權，但這種水利權，在很多情況下都是屬于他人的水利權，但這種水利權在很多情況下都是根據習慣來認定。其次，在違法的內容方面，也有必要適用習慣作補充規定。比如，在犯罪者的主觀責任內容方面的故意、過失等要素，往往是以社會一般習慣作為判斷的客觀標準。再次，關于刑罰的量定，由于刑法對自由刑、財產刑的成文規定范圍寬廣，法官有較大的裁量余地，在裁量刑時很可能根據習慣、文化觀等量字刑罰。
（二）刑法無溯及力原則
所謂刑法無溯及力，就是指根據某行為實施時的法律規定不認為是犯罪行為，但是根據實施該行為以后制定并公布施行的新法是犯罪的，不能以新法定該行為為犯罪，處于刑罰。因此刑法無溯及力也稱“事后法的禁止”。如1810年《法國刑事典》第4條規定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實施犯罪前未規定之刑處罰之。”這是因為行為人只根據已經施行的法律來規范自己的行為，預測自己行為的后果，所以罪刑法定主義要求，必須預告由法律規定犯罪與刑罰并公之于眾，以便讓人們所遵循。否則，如果以行為后施行的刑法為依據處罰施行前的行為，這對行為人實際上是“不教而誅”。不僅如此，刑法“溯及既往”還會令人們無法知道自己的行為今后是否被定罪處罰，不免惶恐不安，畏首畏尾，這不利于維護社會的安定、和諧。所以刑罰法規，只能對其施行以后的行為適用，而不能溯及適用于施行前的行為，這也是實質的人權保障的要求。
刑法無溯及力這一原則并不是絕對的。適用新法舊法，都不排隊西方刑法理論一貫主張的有利被告的原則。因為刑法無溯及力的理由是刑法的溯及適用有害于法的安全性并有非法侵害個人自由的危險。世界各國的立法普遍采用，從舊兼從輕原則作為一種例外原則。即原則上適用行為時的舊法律，但新法律處罰較輕時適用新法律。例如，我國刑法第12條規定：“中華人民共和國成立以后本法施以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律法律認為是犯罪的，依照本法總則第‘第四章’第八節規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”
（三）禁止類推適用原則
罪刑法定主義認為刑法中的類推適用，意味著法官先例立法權，是新法律的創制，這是與罪刑法定主義不相容的，應排除于罪刑法定原則之外。法官創制新的法律，意味著立法權與司法權的混同，失掉立法與司法各自獨立，相互制約的作用，與罪刑法定主義的三權分立理論相違背，應為罪刑法定主義排斥。再者，類推適用與刑法的保障功能是相矛盾的。公民不能根據刑法的明文規定，預先知道什么行為是犯罪，并應受到處罰的，以約束自己的行為，卻因為實施了法律無明文規定的行為而被定罪判刑，而在這樣的條件下，公民也往往難以找到為自己的行為不應受處罰而辯解的法律依據，不僅如此，類推適用與心理強制說也是不相容的。
關于類推適用存廢的問題，一直存在著激烈的爭論。我認為對這一問題應采取歷史的觀點。在我國刑法還不夠完備的特定歷史條件下，從保護社會和人民利益免受危害出發，保留類推是必要的。比如，我國1979年刑法就曾規定類推制度，但1997年刑法又廢除了類推適用。這是因為我國經過了17年司法實踐經驗，使刑法更加完備，具備了取消類推的客觀條件，更重要的是反映了我國社會主義法制的加強，刑法的社會保護功能與保障功能的統一，我國的人權保障制度在刑法領域的進一步完善，同時也與世界刑法改革潮流趨于一致。有人認為取消類推制度，一旦出現刑法無明文規定的危害行為，按照現有刑法對其不能定罪處罰，豈不是放縱了罪犯。我認為，這種擔心不是毫不根據的。但是，應當明確其一，既然法律未規定該種行為是犯罪，就不能說是放縱了犯罪分子。其二，刑法不是對付一切危害社會行為的唯一必要手段。對有的行為依法不能定罪，可以采取其它方法處理。其三，必須改變對個別人不定罪判刑就是放縱或便宜了犯罪分子的觀念。要看到，嚴格執行罪刑法定原則，似乎個別得到了便宜。但是，卻維護了法律的權威性和嚴肅性，增強了法律的安全價值和保障機能，也使司法機關在群眾中樹立了嚴格依法辦事的良好形象，這比背離罪刑法定原則處罪個別人的意義重要得多。
（四）禁止絕對不定期刑
根據罪刑法定的要求，對一定犯罪的刑種、刑名和刑罰幅度都必須用明文確定下來。如果對一定犯罪的刑種、刑名和刑罰幅度不作規定，那么，罪刑法定的“刑”就等于一個空白。另一方面，如果把刑種、刑名和刑罰幅度，這樣的法定刑就會成為死板一塊，把具體條件要作具體分析的量刑方法方法僵硬化，把體現刑事政策的路子堵塞住。因此，這里我們反對的是絕對不定期刑，而非相對確定期限的刑罰。絕對不定期刑是指法官在判決時，只宣布罪種罪名、刑種刑名，不宣布確定的刑期，在刑之執行過程中，行刑管轄官根據犯人的履行效果來決定其刑期長短。相對確定期限的刑罰是指給法官一定的自由裁量權，讓法官根據每個案件的不同情況自行決定將要執行的刑期，并由法律規定一個量刑幅度，對法官的自由裁量權進行一定的限制，使法官只能在這個量刑幅度內決定應該執行的刑期。相對確定期限的刑罰既符合罪刑法定的票針刑種、刑名和刑罰幅度都明文規定了下來，又給法官留有相當的裁量的余地，能夠體現刑事政策的，因而為國家的法律所肯定。但是，不定期刑，把確定實際執行的刑罰期限長短的主動權，交給了犯人本身，使犯人在希望中，在不斷努力向善的心情中來服刑。就這一點來說，不定期刑制度，是有積極意義的。比如，日本少年法第52條就有如此規定。不過，這也就意味著可能無盡期地被拘禁或過于長期的被拘禁，完全失掉罪刑相對均衡的意義，也失掉了刑法對人權的保障機能的初衷。
北安市人民法院 劉成江
