[ 劉成江 ]——(2010-9-28) / 已閱11918次
試論我國離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度
北安市人民法院 劉成江
所謂離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，有的稱之為家務(wù)勞動補(bǔ)償制度，是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方在家務(wù)勞動方面付出較多義務(wù)的，在離婚時有權(quán)請求另一方給予一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹贫�。我�?001年修正后的《婚姻法》第40條明確規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。”這即是我國關(guān)于離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的集中規(guī)定。根據(jù)該條之規(guī)定，我國的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度有以下特征：一是夫妻曾以書面形式約定在夫妻財產(chǎn)制問題上采用分別財產(chǎn)制，這是適用該制度的前提；二是以一方在諸如撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等家務(wù)勞動方面付出的義務(wù)較多為要件；三是離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)是一項獨立的訴訟請求權(quán)，不是離婚時財產(chǎn)分割適用的原則；四是該請求權(quán)只能在離婚時行使，婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得提出請求，離婚后該請求權(quán)也不復(fù)存在。對于我國2001年《婚姻法》首次確立的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，學(xué)界給予了充分的關(guān)注。學(xué)者們之多數(shù)無不為之振臂歡呼：“該制度可以使在婚姻關(guān)系中付出較多義務(wù)的一方，在離婚時得到精神上的撫慰和財產(chǎn)上的救濟(jì)，體現(xiàn)了法律的公正、補(bǔ)償與保護(hù)功能”；“在一定程度上填補(bǔ)了法律漏洞，具有重要意義”；這是《婚姻法》的一大進(jìn)步，體現(xiàn)了法與情的辯證統(tǒng)一；“對于解決司法實踐中存在的付出較多家務(wù)勞動的夫妻一方在離婚時不能在經(jīng)濟(jì)上獲得合理評價的問題，填補(bǔ)法律空白”等等。同時，他們也不約而同地認(rèn)識到該規(guī)定簡單寬泛，過于粗略，尤其是將適用范圍僅限于采用分別財產(chǎn)制的情形，實為不妥，并提出了不少完善的建議。但是，筆者認(rèn)為，在正在制定的《民法典婚姻家庭編》中，對《婚姻法》第40條不應(yīng)當(dāng)修修補(bǔ)補(bǔ)加以完善，而應(yīng)該將其刪除，將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的價值和功能交由完善后的我國夫妻共同財產(chǎn)制予以彰顯和實現(xiàn)。
一、刪除《婚姻法》第40條的理由
對于2001年修正后的《婚姻法》首次確立的、受到學(xué)界普遍贊譽(yù)的第40條規(guī)定的我國離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，筆者主張應(yīng)該刪除之，主要理由包括：
�。ㄒ唬⿵慕�(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的視角觀察，《婚姻法》第40條的立法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益，資源配置低效。
誕生于美國的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，也稱“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，自上個世紀(jì)80年代被引入中國大陸，為我國的法學(xué)研究提供了一個全新的視角。現(xiàn)今，其方法已經(jīng)滲透到法學(xué)的諸部門，顯示出了極大的魅力和旺盛的生命力。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以理性人作為前提假設(shè)，從成本——收益的角度對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，主張以價值最大化的方式分配和使用資源。從表面上看，盡管國家可以無限地“生產(chǎn)”法律，但這種“生產(chǎn)”應(yīng)以社會的有效需求為前提條件，并非多多益善；再則，立法是需要耗費(fèi)一定成本的，所以立法應(yīng)以追求最佳的立法收益即價值最大化為目的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“效益”的基本含義是“以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或同樣多的資源消耗取得較大的效果”。因此，對立法這種經(jīng)濟(jì)行為的社會消耗與社會效益，即立法成本的考慮就成為必要�！傲⒎ǔ杀臼且粐鵀榱诉\(yùn)用法律手段治理國家而在法律形成過程中加以確定并在法律運(yùn)行時具體表現(xiàn)的由國家和社會其他主體共同承擔(dān)支付的各種資源的總和”。我們運(yùn)用投入產(chǎn)出比很容易對立法成本的高低進(jìn)行定性的分析和判斷。某項法律的投入產(chǎn)出比越高，說明其立法成本越低，即立法收益越大，資源配置高效；反之，說明其立法成本越高，即立法收益越小，資源配置低效。
修正后的《婚姻法》自2001年4月28日開始施行至今已經(jīng)7年了，其第40條在實際中的適用情況究竟如何呢？中國法學(xué)會課題——《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組對北京和廈門2001年4月——2002年12月期間的離婚案件的調(diào)查情況是：北京適用婚后所得共同制者占被調(diào)查案件總數(shù)的97.4%；廈門適用分別財產(chǎn)制的有2%，廈門的398件案件中只有1例，女方以自己撫養(yǎng)子女較多，對家庭作出貢獻(xiàn)較大為由要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但因雙方未實行分別財產(chǎn)制而未獲法院批準(zhǔn)。對長沙市的調(diào)查結(jié)果顯示：天心區(qū)人民法院2003年判離婚的271件案件中，只有1件實行分別財產(chǎn)制，沒有要求家務(wù)勞動補(bǔ)償；隨機(jī)抽查了天心區(qū)人民法院2004年判離婚的案件100件，沒有實行分別財產(chǎn)制的；隨機(jī)抽查了雨花區(qū)人民法院2003年判離婚的案件100件，其中有2件實行分別財產(chǎn)制，沒有要求家務(wù)勞動補(bǔ)償?shù)�；隨機(jī)抽查了雨花區(qū)人民法院2004年判離婚的案件100件，其中有1件實行分別財產(chǎn)制，沒有要求家務(wù)勞動補(bǔ)償?shù)摹?004年10月在長沙市中級人民法院民事審判庭就新《婚姻法》實施調(diào)研座談會上，與會法官大多表示，到現(xiàn)在為止，在自己辦理的離婚案件中，《婚姻法》第40條還沒有適用過。我對重慶市南岸區(qū)法院的調(diào)查情況是：2005年該院受理的590件離婚案件中，實行分別財產(chǎn)制的有3件，占被調(diào)查案件總數(shù)的0.5%；2006年該院受理的732件離婚案件中，實行分別財產(chǎn)制的有2件，占被調(diào)查案件總數(shù)的0.27%；2007年該院受理的610件離婚案件中，沒有實行分別財產(chǎn)制的；3年中，沒有1件要求家務(wù)勞動補(bǔ)償。
根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定，請求離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤釛l件是夫妻曾以書面形式約定在夫妻財產(chǎn)制問題上采用分別財產(chǎn)制。大量的實證調(diào)查資料表明，實踐中我國約定采用分別財產(chǎn)制的夫妻極少，離婚時幾乎沒有要求離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r。作為一種經(jīng)濟(jì)行為的任何立法，都必然要消耗一定的資源，計付一定的成本，既然《婚姻法》第40條在實際生活中如一紙空文，沒有“用武之地”，說明其立法收益甚微，投入產(chǎn)出比很低，資源配置低效。
（二）運(yùn)用實證分析的方法考量，在采用分別財產(chǎn)制的婚姻關(guān)系中，難以存在配偶一方在家務(wù)勞動方面付出較多義務(wù)的情況，《婚姻法》第40條的規(guī)定不符合婚姻共同體的特殊性。
一男一女以永久共同生活為目的的互為配偶的結(jié)合所形成的婚姻，首先產(chǎn)生親密的夫妻人身關(guān)系，并由此派生出夫妻財產(chǎn)關(guān)系，這種財產(chǎn)關(guān)系不能脫離夫妻人身關(guān)系而存在，不具有等價、有償?shù)奶攸c，由此與其他民事法律關(guān)系領(lǐng)域的財產(chǎn)關(guān)系嚴(yán)格區(qū)別開來。所以，馬克思主義認(rèn)為，婚姻本質(zhì)上是一種倫理關(guān)系。黑格爾也認(rèn)為，婚姻是具有法的意義的倫理性的愛，婚姻實質(zhì)上是倫理關(guān)系。婚姻所具有的強(qiáng)烈的倫理性要求我們必須把婚姻視為一種特殊的共同體。雖然從宗教、文化、生物學(xué)、心理學(xué)和哲學(xué)的角度來看，婚姻不僅僅是契約，但是，婚姻實際上受一系列“承諾規(guī)則”的調(diào)整，包括互惠、利他精神、信任和忠誠。這些規(guī)則決定了人們對婚姻的期望，也促進(jìn)了夫妻在婚姻中的合作，鼓勵人們?yōu)榛橐龆M(jìn)行時間、金錢、感情和資源的投資。正如波斯納所指出的那樣，家庭不僅是社會中的一個消費(fèi)單位，而且更重要的是一個生產(chǎn)單位。家庭購買的食品、衣服、家具、藥品和其他市場商品確實是營養(yǎng)、溫暖、感情、孩子和其他形成家庭產(chǎn)出的有形和無形物品的生產(chǎn)的投入。這一生產(chǎn)過程的最重要的投入完全不是市場商品，而是家庭成員的時間，特別是傳統(tǒng)家庭中妻子的時間。而一個人的時間和精力都是稀缺性資源，當(dāng)某人把時間和精力主要投入到家庭時，就必然很少有時間和精力投入到市場職業(yè)中，因而也就失去了本來可以將時間和精力投入到市場職業(yè)所取得的利益。從這一邏輯起點出發(fā)，在實行共同財產(chǎn)制的婚姻關(guān)系中，配偶一方的發(fā)展就等于是整個家庭的發(fā)展。一方之所以從事較多的家務(wù)勞動，犧牲自己的機(jī)會成本，(注:“機(jī)會成本（opportunity cost）”意謂由于將資源使用于某一方面而不能用于其他方面時所放棄的收益。家務(wù)勞動是一種經(jīng)濟(jì)活動，盡管做家務(wù)的人是不接受金錢補(bǔ)償?shù)呐渑家环交螂p方，但它仍然涉及成本——主要是做家務(wù)人的時間的機(jī)會成本。（理查德•A•波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）［M］.蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：7.）)減損自己的人力資本，那是因為他（她）確信，自己必然可以分享因配偶方人力資本的提高所帶來的利益和獲得的成果。即是說，在婚姻這種親密的關(guān)系中，可感而不可見的信任、關(guān)心、體貼、奉獻(xiàn)等非物質(zhì)性的東西肯定存在，利他主義必然會發(fā)揮一定的作用，但是眼前的和將來的可期待利益仍然是促使夫妻作出這些犧牲的一個強(qiáng)大的動力。正基于此，在分別財產(chǎn)制的婚姻關(guān)系中，情況就大不相同了。
所謂分別財產(chǎn)制，是指夫妻雙方婚前和婚后所得的財產(chǎn)歸各自所有，并單獨行使管理權(quán)、收益權(quán)及處分權(quán)。在采用分別財產(chǎn)制的婚姻關(guān)系中，夫妻相互間自始至終與他方的財產(chǎn)都各不相干，配偶一方的發(fā)展僅僅就是其本人的發(fā)展，并不等于是整個家庭的發(fā)展，一方無權(quán)分享因?qū)Ψ降陌l(fā)展所帶來的利益和獲得的成果，即根本不存在“眼前的和將來的可期待利益”。這樣一來，配偶任何一方從事較多家務(wù)勞動，為對方、為家庭犧牲自己就沒有了強(qiáng)大的動力支持。所以，在約定采用分別財產(chǎn)制的婚姻關(guān)系中，難以存在配偶一方在家務(wù)勞動方面付出較多的義務(wù)的情況。《婚姻法》第40條將夫妻曾以書面形式約定在夫妻財產(chǎn)制問題上采用分別財產(chǎn)制規(guī)定為請求離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤釛l件，顯然沒有考慮到婚姻共同體的特殊性，忽略了馬克思的精辟論斷：“君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已�！睂嶋H上，早在2001年《婚姻法》修改的大討論中，有些學(xué)者就直言指出，分別財產(chǎn)制與婚姻生活本質(zhì)和諧的目的相悖，不能維護(hù)婚姻的倫理性，共同財產(chǎn)制更能反映夫妻關(guān)系的本質(zhì)和特征。筆者和有的學(xué)者一樣，相信隨著我國公民權(quán)利意識的發(fā)展、我國經(jīng)濟(jì)水平的提高和觀念變化，當(dāng)事人選擇適用分別財產(chǎn)制度的比例會有所提高，但這并不會改變《婚姻法》第40條沒有“用武之地”的狀況。
�。ㄈ﹪獾南嚓P(guān)立法表明，家務(wù)勞動補(bǔ)償并非被限定適用于夫妻分別財產(chǎn)制的場合，家務(wù)勞動補(bǔ)償與夫妻財產(chǎn)制的類型之間并無必然聯(lián)系。
考察國外有關(guān)家務(wù)勞動補(bǔ)償?shù)牧⒎ú浑y發(fā)現(xiàn)，家務(wù)勞動補(bǔ)償并非被限定適用于夫妻分別財產(chǎn)制的場合，家務(wù)勞動補(bǔ)償與夫妻財產(chǎn)制的類型之間并無必然聯(lián)系。關(guān)于“離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的建立與分別財產(chǎn)制的采用具有密不可分的聯(lián)系，該制度是克服分別財產(chǎn)制固有缺陷的一項有力措施”的觀點，筆者認(rèn)為其分析明顯牽強(qiáng)。
《德國民法典》第1570條規(guī)定：“只要因離婚配偶一方照料或教育共同的子女而不能期望其從事職業(yè)，并以此為限，該方可以向另一方請求扶養(yǎng)�！钡�1575條第1款規(guī)定：“在對婚姻的期待中或者在婚姻存續(xù)期間沒有接受或者中斷學(xué)校教育或者職業(yè)教育的離婚配偶一方，為取得持續(xù)保證生計的適當(dāng)職業(yè)而盡快接受此種教育或相應(yīng)教育,并且可期待成功地獲得文憑的，可以向另一方請求扶養(yǎng)。該項請求權(quán)最長存在于此種教育的畢業(yè)通常所需要的時間；在此情況下，必須考慮婚姻對教育的耽誤�！钡�2款規(guī)定：“離婚配偶為補(bǔ)償因婚姻發(fā)生的不利而接受進(jìn)修或者培訓(xùn)的，準(zhǔn)用前款規(guī)定。”德國的離婚后扶養(yǎng)制度與我國的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度在目的方面有相同之處，但是依《德國民法典》的規(guī)定，在家務(wù)勞動方面付出較多義務(wù)的一方向?qū)Ψ秸埱箅x婚后的扶養(yǎng)，并不受夫妻財產(chǎn)制類型的限制�！度鹗棵穹ǖ洹芬�(guī)定的夫妻財產(chǎn)制包括共同財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制，其第164條關(guān)于“負(fù)責(zé)料理家務(wù)、照料子女或扶助配偶他方從事職業(yè)或經(jīng)營事業(yè)的配偶一方，有權(quán)請求他方支付一筆合理的款項，供其自由處分”的規(guī)定體現(xiàn)了對家務(wù)勞動價值的承認(rèn)和補(bǔ)償，但并未被限制適用于夫妻實行分別財產(chǎn)制的情況。日本在司法實務(wù)中對家務(wù)勞動價值的承認(rèn)也未要求以夫妻實行分別財產(chǎn)制為前提。日本最高裁判所關(guān)于“以女性在25歲結(jié)婚離職為理由，而不承認(rèn)25歲以后所造成的逸失利益的原審判決為不當(dāng)，而應(yīng)以妻之家務(wù)勞動亦生財產(chǎn)上之利益為由，承認(rèn)逸失利益之損害賠償”的相關(guān)判決也并未要求以夫妻適用分別財產(chǎn)制為前提。
在英美國家的相關(guān)立法中，家務(wù)勞動補(bǔ)償同樣沒有被限定適用于采用夫妻分別財產(chǎn)制的場合。如，美國的補(bǔ)償性扶養(yǎng)費(fèi)制度直接體現(xiàn)了對家務(wù)勞動價值的補(bǔ)償。即當(dāng)離婚配偶雙方?jīng)]有什么積累的財產(chǎn)可供分割，而一方已經(jīng)獲得了有價值但暫時不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實財產(chǎn)的事業(yè)，如果對方配偶對該事業(yè)的取得作出過貢獻(xiàn)，則可據(jù)此判令向貢獻(xiàn)方為一定數(shù)額的給付。美國許多州還將從事家庭勞動作為家庭婦女多分得財產(chǎn)的考慮因素，而如果家庭主婦能夠證明，因為其從事家務(wù)勞動而未能接受可獲得更多收入的培訓(xùn)或喪失了獲得工作經(jīng)驗的機(jī)會，又可成為多分得財產(chǎn)的另一決定要素；如果一方以自己的收入維持家庭生活以支持對方接受教育或培訓(xùn)的，法院還可據(jù)此判令，貢獻(xiàn)方適當(dāng)多分得一些婚姻財產(chǎn)。但各州的婚姻家庭法和法院的判例并未在適用時限制夫妻財產(chǎn)制的種類。又如，英國關(guān)于婚姻及離婚的王室委員會，在其報告的第9編“夫妻間財產(chǎn)上諸權(quán)利”的一般考慮事項中提出：婚姻為夫妻平等運(yùn)作的合伙，妻通過家事之照料、子女之養(yǎng)育而對共同事業(yè)的貢獻(xiàn)，與夫之維持家計、扶養(yǎng)家庭具有同等價值（1950年），對這種價值的確認(rèn)，實際通過兩種方式來完成，一是將婚姻各方已經(jīng)或在可預(yù)見的將來對家庭幸福作出的貢獻(xiàn)，作為決定提供輔助性救濟(jì)的參考因素；二是將均等分配財產(chǎn)原則作為法院處理離婚案件涉及經(jīng)濟(jì)利益處理時的“切入點”�？梢�，在英國，對家務(wù)勞動的補(bǔ)償同樣適用于夫妻共同財產(chǎn)制的場合。
二、現(xiàn)行夫妻共同財產(chǎn)制的疏漏
用以規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系的夫妻財產(chǎn)制，包括各種夫妻財產(chǎn)制的設(shè)立、變更與廢止，夫妻婚前和婚后財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬、夫妻財產(chǎn)的管理、使用、收益、處分，以及家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，夫妻債務(wù)的清償，婚姻關(guān)系終止時夫妻財產(chǎn)的清算和分割等內(nèi)容。自1950年我國《婚姻法》頒布以來，歷經(jīng)50余年，雖歷經(jīng)修改，不斷補(bǔ)充完善，婚后所得共同制一直為我國的法定夫妻財產(chǎn)制度，(注:我國1950年《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制未有明確規(guī)定，但根據(jù)該法第23條對離婚時夫妻財產(chǎn)處理的原則性規(guī)定及相關(guān)司法解釋的規(guī)定（參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見》（修正稿）（1963年8月28日）、《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》（1979年2月2日）），當(dāng)時夫妻共同財產(chǎn)的范圍實際包括了男方婚前財產(chǎn)、婚后夫妻雙方或一方所得財產(chǎn)，因此應(yīng)屬一般共同制。)在實踐中也為絕大多數(shù)夫妻所使用。所以，2001年4月28日修訂的我國《婚姻法》繼續(xù)肯定了這一財產(chǎn)制度。根據(jù)我國現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，除夫妻雙方約定和法律規(guī)定歸各自所有的以外，歸夫妻共同所有，夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。對夫妻共同所有的財產(chǎn)，離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權(quán)益等原則。依此，無論夫妻是否均承擔(dān)社會工作，是否均有經(jīng)濟(jì)收入，雙方對家庭財產(chǎn)積累的貢獻(xiàn)被視為相同，離婚時可以均等分割夫妻共同所有的財產(chǎn)。也正基于此，在關(guān)于我國的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度如何完善的爭論中，有的學(xué)者認(rèn)為：“既然夫妻共同財產(chǎn)制已經(jīng)體現(xiàn)出了對家務(wù)勞動的承認(rèn)，那么，再將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的適用范圍擴(kuò)張到這一領(lǐng)域，也就失去了其意義。”還有學(xué)者更直截了當(dāng)指出：“堅持以分別財產(chǎn)制為適用前提是為了避免家事勞動價值的重復(fù)評價。夫妻共同財產(chǎn)制已經(jīng)包含了家事勞動的價值評價。”一般地，夫妻共同所有的財產(chǎn)是由夫妻雙方的勞動創(chuàng)造的。從這一角度觀察，沒有社會工作而主要承擔(dān)家務(wù)勞動的一方之所以有權(quán)在離婚時與對方均等分割夫妻共同財產(chǎn)，正是由于肯定了家務(wù)勞動對夫妻共有財產(chǎn)增加的貢獻(xiàn)。所以，我國現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制度確實隱含了對家務(wù)勞動價值的承認(rèn)，體現(xiàn)了對無社會工作、主要承擔(dān)家務(wù)勞動一方利益的保護(hù)。但是，筆者對上述觀點不敢茍同，因為該制度僅僅在一定程度上隱含了對家務(wù)勞動價值的承認(rèn)，其疏漏顯而易見。
�。ㄒ唬┰撝贫戎皇窃谝欢ㄇ闆r下承認(rèn)了家務(wù)勞動的價值，不能全面實現(xiàn)對家務(wù)勞動價值的補(bǔ)償
不考慮家務(wù)勞動由夫妻雙方之外的第三人承擔(dān)的情形，在實際生活中，一個家庭家務(wù)勞動的承擔(dān)歸納起來無外乎有以下三種情況：
1.夫妻雙方在業(yè)，雙方分擔(dān)。即夫妻雙方都承擔(dān)有一定的社會工作，雙方在家務(wù)勞動方面的付出大致相同；
2.夫妻雙方在業(yè)，一方承擔(dān)。即夫妻雙方都承擔(dān)有一定的社會工作，而家務(wù)勞動主要由一方承擔(dān)，或者說一方在家務(wù)勞動方面的付出明顯多于另一方；
3.夫妻一方在業(yè)，他方承擔(dān)。即夫妻一方有社會工作，另一方?jīng)]有社會工作，家務(wù)勞動主要由沒有社會工作的一方承擔(dān)。
在第1種情況下，夫妻雙方都在業(yè)，雙方分擔(dān)的家務(wù)勞動也大致相同，不存在一方向另一方進(jìn)行家務(wù)勞動補(bǔ)償?shù)膯栴}。在第3種情況下，夫妻一方在業(yè)有勞動收入，而另一方不在業(yè)，沒有勞動收入，承擔(dān)了主要的家務(wù)勞動。按照我國現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制，離婚時，沒有勞動收入，承擔(dān)了主要的家務(wù)勞動的一方有權(quán)與對方均等分割夫妻共同財產(chǎn)。也正是在這種情況下，該制度隱含了對家務(wù)勞動價值的承認(rèn)，具有對家務(wù)勞動提供補(bǔ)償?shù)墓δ�。而在�?種情況下，夫妻雙方都承擔(dān)有一定的社會工作，所以，離婚時原則上雙方都有權(quán)分得夫妻共同財產(chǎn)的一半。而這對于既承擔(dān)社會工作又承擔(dān)主要家務(wù)勞動的一方來說顯然是不公平的，因為，他（她）所分得夫妻共同財產(chǎn)的一半，僅僅是其承擔(dān)社會工作的應(yīng)得，他（她）所承擔(dān)的主要家務(wù)勞動并未得到承認(rèn)和補(bǔ)償。在現(xiàn)實生活中，家務(wù)勞動的承擔(dān)屬于第2種情況的越來越多。(注:從理論上而言，既承擔(dān)社會工作又承擔(dān)主要家務(wù)勞動的一方可能是男方，也可能是女方。但是，現(xiàn)實生活中卻主要是女方。因為，在現(xiàn)代家庭中，從事市場職業(yè)的婦女越來越多，而傳統(tǒng)的“男主外，女主內(nèi)”的家庭分工模式并沒有根本的改變，婦女在從事市場職業(yè)的同時，投入在家庭的時間比男性要多得多。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計司和提高婦女地位司的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在大多數(shù)國家，婦女無論是否就業(yè)，都承擔(dān)著家務(wù)勞動，尤其是要承擔(dān)照料子女及其他家人的主要責(zé)任。在發(fā)達(dá)地區(qū)，2/3至3/4的家務(wù)勞動是由婦女承擔(dān)的。2001年第2期中國婦女地位調(diào)查資料顯示，中國的城鎮(zhèn)婦女每周花在家務(wù)勞動上的時間平均是21個小時，比男性的8.7個小時要多近兩倍，而她們中的大多數(shù)與男性一樣是全職工作者。)
上述分析清楚地說明，我國現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制度只是在第3種情況下體現(xiàn)了對家務(wù)勞動價值的承認(rèn)，而面對現(xiàn)實生活中越來越多的第2種情況卻表現(xiàn)出無能為力，即是說，該制度不能全面實現(xiàn)對家務(wù)勞動價值的補(bǔ)償。
�。ǘ┰撝贫葲]有考慮家務(wù)勞動對夫妻雙方各自人力資本及其可期待利益的影響，不能公平實現(xiàn)對家務(wù)勞動價值的補(bǔ)償
按照美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家、現(xiàn)代人力資本理論的奠基人西奧多•舒爾茨（Theodore W. Schultz）的觀點，人力資本就其本質(zhì)而言是體現(xiàn)在勞動者身上的知識、經(jīng)驗和技能的存量，它是通過教育、培訓(xùn)、保健等方面的投資形成的，屬于無形財產(chǎn)。
如前所述，一個人的時間和精力都是稀缺性資源。某人用于家務(wù)勞動的時間和精力越多，投入到市場職業(yè)中的時間和精力必然會越少，其勞動投入的質(zhì)量和數(shù)量一定會受到影響。在家庭共同生活中，一方（往往是妻子）為了對方事業(yè)的發(fā)展和家庭的整體利益，承擔(dān)主要或全部的家務(wù)勞動，犧牲了自己發(fā)展的機(jī)會。換言之，在上述的第2、3兩種情況中，既承擔(dān)社會工作又承擔(dān)主要家務(wù)勞動的一方以及不從事社會工作只承擔(dān)家務(wù)勞動的一方，其人力資本一定會逐步減損，與此同時，其對方配偶的人力資本自然會不斷提高。如果婚姻關(guān)系不中斷，一方的這些付出還可以從未來的婚姻生活中得到回收，如分享配偶他方發(fā)展所帶來的經(jīng)濟(jì)收益、從配偶他方、子女以及穩(wěn)定和諧的家庭生活中得到精神享受等。而一旦婚姻終止，配偶他方不斷提高的人力資本，一種情形是已經(jīng)轉(zhuǎn)化為有形的物質(zhì)財富，另一種情形是尚未轉(zhuǎn)化。按照我國現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制，如果是前一種情形，一方減損的人力資本和可期待利益可以從分割到的夫妻共同財產(chǎn)得到承認(rèn)和一定的補(bǔ)償。而若是后一種情形，例如，妻子承擔(dān)全部或主要的家務(wù)勞動，支持丈夫全身心投入工作和進(jìn)一步學(xué)習(xí)、深造，雙方的婚姻關(guān)系卻在丈夫職位高升、獲得學(xué)位或證照時解除。配偶他方能夠帶來高收入的人力資本尚未轉(zhuǎn)化為有形的物質(zhì)財富，不能納入夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行離婚財產(chǎn)分割，這時，即使將共同財產(chǎn)全部分給作出犧牲的一方所有，也是不公平的。因為，一方面，這種情況下可供分割的夫妻共同財產(chǎn)通常很少；更重要的是，一方因從事家務(wù)勞動而遭受減損的人力資本及其應(yīng)該獲得的可期待利益根本沒有得到考慮，當(dāng)然也談不上給予補(bǔ)償。前述的美國關(guān)于“當(dāng)離婚配偶雙方?jīng)]有什么積累的財產(chǎn)可供分割，而一方已經(jīng)獲得了有價值但暫時不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實財產(chǎn)的事業(yè)，如果對方配偶對該事業(yè)的取得作出過貢獻(xiàn)，則可據(jù)此判令向貢獻(xiàn)方為一定數(shù)額的給付”的規(guī)定，正是在肯認(rèn)家務(wù)勞動對夫妻雙方各自人力資本及其可期待利益存在影響的基礎(chǔ)上所采取的一種補(bǔ)救。而我國現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制沒有這方面的功能，不能公平實現(xiàn)對家務(wù)勞動價值的補(bǔ)償。
三、結(jié)論
對家務(wù)勞動的價值予以揭示、承認(rèn)并給予補(bǔ)償，是現(xiàn)代婚姻家庭法學(xué)理論向縱深發(fā)展的產(chǎn)物。審視我國《婚姻法》第40條的規(guī)定，其制度內(nèi)涵在于首次直接承認(rèn)了家務(wù)勞動的價值，其制度功能在于實現(xiàn)對家務(wù)勞動價值的補(bǔ)償。然而，理論分析和實際考察都清楚地表明，該制度的內(nèi)涵脫離實際，該制度的功能難以發(fā)揮。我國現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制僅僅在一定程度上隱含了對家務(wù)勞動的承認(rèn)，無法實現(xiàn)對家務(wù)勞動價值的全面承認(rèn)和公正補(bǔ)償。再則，盡管不少國家已經(jīng)在理論上承認(rèn)了家務(wù)勞動的價值，肯定性的觀點在一些國家的立法和司法實踐中都有所體現(xiàn)。但是，就相關(guān)立法而言，像我國目前這樣在婚姻立法中構(gòu)建一項專門制度來對之加以調(diào)整的做法卻尚屬少見。觀察我國《婚姻法》的編制體例，對于家務(wù)勞動價值這一個問題的規(guī)范和調(diào)整，除《婚姻法》第40條專條規(guī)定外，夫妻共同財產(chǎn)制中也有涉及，存在著立法資源上的重復(fù)和立法技術(shù)安排上的不盡合理。如何既實現(xiàn)對家務(wù)勞動價值的全面承認(rèn)和公正補(bǔ)償，又科學(xué)合理地利用立法資源，在《民法典婚姻家庭篇》制定時必須予以考慮。對現(xiàn)行的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和夫妻共同財產(chǎn)制度進(jìn)行整合，刪除《婚姻法》第40條之規(guī)定，將其制度價值和功能交由完善后的夫妻共同財產(chǎn)制予以彰顯和實現(xiàn)，就是本文的結(jié)論。對于如何完善現(xiàn)行的夫妻共同財產(chǎn)制，有的學(xué)者主張對《婚姻法》第17進(jìn)行修改，將“人力資本”增列為夫妻共有財產(chǎn)之一種。這種思考的著眼點在于，使主要或全部承擔(dān)了家務(wù)勞動的一方減損的人力資本和可期待利益得到一定的補(bǔ)償。但是，這樣一來有兩方面的問題需要考慮：一方面，第17條第（三）項已經(jīng)將“知識產(chǎn)權(quán)的收益”單列為夫妻共同財產(chǎn)的一類，“人力資本”性質(zhì)上應(yīng)屬于“無形財產(chǎn)”，而“知識產(chǎn)權(quán)”就是“無形財產(chǎn)”，這在理論上需要厘清；另一方面，無論共同財產(chǎn)有多少種類，在分割時總是要逐一評估、計算其價值的。將“人力資本”確定為財產(chǎn)的一種形式之后，如何對其價值進(jìn)行評估、計算，這在實踐中顯然缺乏可操作性。筆者建議，借鑒各國相關(guān)的規(guī)定，結(jié)合我國的實際，對《婚姻法》第39條進(jìn)行如下修改：即增加“離婚時，夫妻共有財產(chǎn)原則上均等分割”為第1款；現(xiàn)在的第1款作為第2款并修改為：“夫妻共有財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院綜合下列具體情況，依照照顧子女和女方權(quán)益的原則判決：（1）夫妻雙方各自的就業(yè)能力；（2）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（3）個人財產(chǎn)的情況；（4）婚姻關(guān)系存續(xù)的時間；（5）夫妻雙方承擔(dān)家務(wù)勞動的情況。
