[ 錢貴 ]——(2010-9-28) / 已閱13876次
論民事訴訟中的財產保全
錢貴
財產保全財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.
一 財產保全的種類
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）、涉外財產保全
涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：
1、啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。
2 、訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。
3 、對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。
在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。
涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”
（二）、國內財產保全
在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。
1．訴前財產保全
訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：
第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。
第二， 必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。
第三， 申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。
以上三個條件必須同時具備，缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。
申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。
2、訴訟財產保全
訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。
當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：
第一， 必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。
第二， 采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。
第三， 訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。
第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。
當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。
3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：
（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；
（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于起訴時，或起訴后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于起訴前提起；
（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。
可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。
二、財產保全的管轄及申請
無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。
（1）一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。
（2）申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。
（3）申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。
（4）利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。
如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。
還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。
三、保全財產的監督及費用負擔
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