[ 錢貴 ]——(2010-10-17) / 已閱10733次
淺析論專利侵權行為的認定
錢貴
隨著我國經濟的發展和專利法的不斷普及，我國專利申請量已達每年十幾萬件，相應地，專利糾紛也大幅增加，因此，我們有必要研究一下專利侵權責任問題。
一、專利侵權行為概述
自上世紀80年代開始，全球范圍內的專利制度在《保護工業產權巴黎公約》基礎上進入了一個更高的發展階段，這以1995年1月1日生效的WTO《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）為重要標志。而相應地我國為了加入世貿組織為了更好地促進我國科學技術的進步和經濟的發展，我們不斷地對他進行修改和完善，到2000年8月25日第九界全國人大常委會對其進行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。對于專利侵權行為也做了更符合世界趨勢的規定，從傳統的“損害填補”原則發展為采取懲罰性的補救手段以充分保障權利人的權益和預防侵權行為的發生。
二、專利侵權行為形態
專利侵權行為形態，是依據不同的標準對侵權行為做出的不同分類，這對于明確專利侵權行為的歸責原則、責任構成等專利侵權責任問題具有重要意義。
根據《專利法》可分為兩類。
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這類專利侵權行為必須滿足兩個條件：（1）未經權利人許可；（2）以生產經營為目的。根據《專利法》第11條的規定，具有以下三種具體形式：
1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發明專利產品或實用新型專利產品；
2、使用他人發明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品；
3、制造、銷售或進口他人外觀設計專利產品。
（二）假冒他人專利行為
此類專利侵權是指侵害專利權人的標記權，根據《實施細則》第84條規定，有以下四種形式：
1、未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；
2、未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；
3、未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；
4、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。
另外，《專利法》第59條還規定了另一種違法行為，即“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的”，此種行為不是專利侵權的表現形態，也就不是專利侵權，不承擔專利侵權責任，僅承擔一般的民事侵權責任，由管理專利工作的部門予以處罰。
除法律規定外，在理論上和實踐中還存在另兩種侵權行為：一個是“過失假冒”，指行為人本意是冒充專利，隨意杜撰一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為即使無假冒故意，其行為結果仍然構成了假冒他人專利；另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產品，注上自己的專利號予以出售，這種行為顯然不夠成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權人的標記權，仍是一種侵權行為，應向被侵權人承擔民事責任。
三、專利侵權歸責原則
侵權行為的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據何種標準和侵權行為的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。在民法領域有過錯責任原則、無過錯責任原則等不同的形式，那么，在專利侵權中其歸責原則是什么呢？
根據TRIPS協議第45條第2款的規定：“在適當場合即使侵權人不知道或無充分理由應知道自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處�！边@應當屬于無過錯責任原則，但不是絕對的，還應該注意其中的“在適當場合”這一限定條件。我國專利法沒有采用絕對的無過錯責任原則，在某些場合用了一種混合的歸責方法——即無過錯責任原則和過錯責任原則相結合。
我國《專利法》第63條第2款規定：“為生產經營目的使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任�！币虼�，銷售或使用者只有符合“不知道”且“來源合法”時，才可以免除賠償責任，但應注意的是仍然構成侵權，應承擔停止侵害和消除影響的責任。也就是對善意的銷售或使用者來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責任原則，賠償則適用過錯責任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及制造或進口專利產品的行為。專利法對專利產品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構成侵權與行為者的主觀意圖無關。
從上述分析我們可以得出這樣的結論：過錯不是專利侵權行為的構成要件，在確定行為人的侵權責任時，對停止侵權責任適用無過錯責任，而賠償損失責任則按不同的場合分別適用過錯責任和無過錯責任，對同一專利侵權行為可以適用不同的歸責原則來確定不同的民事責任，這與傳統理論對侵權行為歸責原則的認識相比，是一項重大的突破。
四、專利侵權構成要件
專利侵權責任是指在專利權的有效期內，行為人未經專利權人許可，除法律另有規定外，以營利為目的實施其專利的行為。這里所講的實施，對產品專利而言，是指制造、使用、許諾銷售、銷售和進口該專利產品，對方法專利而言，是指使用該專利方法或者使用、許諾銷售、銷售、進口依該專利方法直接獲得的產品，對于工業產品外觀設計而言，是指制造、銷售、進口該外觀設計產品。其中，許諾銷售是新修正的專利法增加的內容。
一般的民事侵權責任的構成要件通常包含四個方面：違法行為，損害結果，違法行為和損害結果之間有因果關系，行為人主觀有過錯。那么對于專利侵權責任，我認為其構成要件主要有以下幾個方面：
（一）侵犯的對象應是在我國享有專利權的有效專利。即首先是中國專利，而不是美國，日本或其他國家的專利，因為專利是有地域性的，依據某國或某地區的法律獲得的專利權，只能在該國或該地區有效，并受到保護。其次，專利是有有效期的，在我國發明專利的有效期是20年，實用新型和外觀設計是10年，只有在保護期內專利權人才有獨占權，如果過了有效期，則該發明創造就進入了共有領域，任何人都可實施，也就不存在專利侵權問題了。另外，如果專利因為其他原因被撤銷或被宣告無效，則該專利被視為自使不存在，因此即使有他人實施也不夠成專利侵權。
�。ǘ┯羞`法行為存在。即行為人未經專利權人許可，有以營利為目的實施專利的行為。但應該注意的是我國《專利法》第63條規定了五種不認為是侵權的行為，包括：
1、專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；
2、在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；
3、臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；
4、專為科學研究和實驗而使用有關專利的；
5、為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。
以上五點即是專利侵權責任的例外規定，如果行為人不能此作為抗辯理由，則應當認定行為人構成專利侵權，并依法承擔責任。
（三）行為人主觀上有過錯。侵權人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權的行為而實施該行為。如侵害人明知某產品為專利產品，卻擅自以生產經營為目的制造該產品；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權的行為。如發明創造人不知自己獨立完成的發明創造與已經被授予專利權的發明創造相同，而使用或轉讓該發明創造的行為。在專利侵權糾紛處理中，承擔侵權責任以行為人主觀上是否有過錯為原則，但也有例外。例如《專利法》第63條第2款的規定，即使行為人主觀無過錯，也構成專利侵權，只是不承擔賠償責任罷了。
�。ㄋ模┮话銘陨a經營為目的。我國《專利法》第11條規定了發明創造被授予專利權后，除本法另有規定外，任何人不得實施其專利，而實施即是不得以生產經營為目的。因此，以生產經營為目的也應是判斷專利侵權的構成要件之一。
另外，關于損害結果，在專利侵權中不要求必須有實際損失為前提。因為權利人遭受的損失是一個較為抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現為受到的直接經濟上損失和精神權利遭到損害，還包括權利人為制止侵權行為所去出的直接費用。后者表現為權利人預期合理收入的減少，即通常所說的可得利益。
五、專利侵權證明責任
所謂證明責任是指引起法律關系發生，變更或者消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律，而產生的不利自己的法律后果的負擔。在一般的民事訴訟中證明責任是按照一定標準在原被告之間分配的，而在專利侵權訴訟中，會出現一種證明責任倒置的情況�！秾＠ā返�57條第2款規定：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供產品制造方法不同于專利方法的證明”就是典型的證明責任倒置。
發明專利分為產品發明專利和方法發明專利，而由于制造方法只有在產品的制造過程中使用，要求權利人進入生產現場，進行調查，取得被控侵權人使用了專利方法的證據是比較困難的。因此，從公平原則和誠實信用原則出發，根據證據距離將證明責任予以倒置。這與TRIPS協議的規定也是相一致的，也是符合實際情況的，在實踐中被廣泛應用到各種專利訴訟中。
六、專利侵權的責任
侵犯專利權是違反《專利法》的，侵權人應當依法承擔相應的責任，使專利權人的合法權益得到保護。因為專利涉及到專利發明創造的所有關系和流轉關系,影響到專利申請人、專利權人、合法受讓人、被許可人的權益;同時也關系到國家的經濟發展和科學技術進步。為了防范來自各方面的侵犯,有必要運用立法手段設置以國家強制力為后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保護措施,確認權利,調整關系,維護秩序,保障有關專利的各種權利的實現。
專利權受到侵害時,不論是專利權人還是利害關系人都可以請求專利管理機關進行處理,專利管理機關按照行政程序處理侵權案件,這種行政程序一般來講比較簡單,處理較為迅速,節省人力物力。當然，當事人也可以向法院起訴，通過司法程序來處理,其中,行政程序不是終局裁決,當事人對行政處理不服的,仍可以向人民法院起訴。如果他在法定的期限內不起訴又不履行專利管理機關的決定的,專利管理機關可以請求人民法院強制執行。無論是行政程序還是司法程序，其處理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種形式。
（一）侵權行為的民事責任。專利法對專利侵權主要是采用民事制裁,專利管理機關或者人民法院在處理侵權的時候,主要是責令侵權人停止侵權行為和賠償損失。停止侵權是最有效、最直接的防止繼續侵權的方法。根據民法通則的有關規定,任何人未經許可,為了生產經營目的,實施了侵犯專利的行為,專利權人或者利害關系人可以請求停止侵權。同時,專利權人或者利害關系人還可以請求采取預防措施,如處置已經生產出來的侵權產品等,人民法院可以做出訴訟保全的裁定,責令被告停止侵權行為,并采取查封、扣押、凍結、責令提供擔保等訴訟保全措施等。專利權人一旦證明了侵權的事實,就可以要求賠償損失。
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