[ 陳寶軍 ]——(2010-11-15) / 已閱10268次
論審判階段刑事和解的界定
陳寶軍
摘要：刑事和解是在我國構建和諧社會的大背景下刑事司法領域的一種新理念，它是對我國傳統刑事訴訟的反思，也是對新的刑事司法理念的探索。近年來無論是法律實務界還是理論界都在積極的探索刑事和解制度。作為基層法院或者法官，要探討刑事和解必須首先對審判階段的刑事和解的概念有個界定，它是研究探討審判階段刑事和解其他問題的基礎和前提，所以筆者提出審判階段刑事和解是指在刑事審判階段，被害人與犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人補償進行對話、協商，使犯罪人責任承擔具有輕緩化的一種犯罪處置方式。該定義具有的基本內涵為審判階段的刑事和解是一種犯罪處置方式，發生在審判階段，由法官作為中間人，內容是被害人與被告人自愿的進行對話、協商，結果是使被告人的刑事責任得到輕緩化處理。并明確了審判階段的刑事和解與民事調解、私了、刑事諒解、辯訴交易等概念的區別。
關鍵詞：審判階段 刑事和解 犯罪處置方式 輕緩化
一、問題的提出
刑事和解是在我國構建和諧社會的大背景下刑事司法領域的一種新理念，它是對我國傳統刑事訴訟的反思，也是對新的刑事司法理念的探索。近年來全國很多地方的司法機關，特別是檢察機關，進行了積極有益的探索，甚至形成了一些指導性的文件，并取得了一定的社會成果，例如，無錫市的公檢法司《關于刑事和解工作的若干意見（試行）》。理論界也對刑事和解作了探討，主要集中在刑事和解的理論基礎、刑事和解的必要性與可能性，對刑事和解的程序設計。而對審判階段的刑事和解的探討比較少，盡管如此，一些地方法院還是在進行積極探索，例如無錫市中院及基層法院的刑事和解試點，再如2009年鄭州市中院對河南首例重罪案刑事和解后，被告人得到輕判。可以說，不論是在實踐中還是在理論上，刑事和解都在成長中，“刑事和解現象的出現有兩個鮮明的特征：第一，它從來不是在什么有系統的、現成的理論指導下展開的一項改革，這項改革實際上是司法實踐中帶有一定自生自發性的、自下而上的一個改革試驗。第二，刑事和解制度沒有一個固有的模式，它基本上是邊探索、邊試驗、邊調整。”[1]所以筆者認為作為基層法院或者法官，要探討刑事和解必須首先對審判階段的刑事和解的概念（以下簡稱為審判階段的刑事和解）有個界定，它是研究探討審判階段刑事和解其他問題的基礎和前提，正如陳興良教授認為任何科學的發展，總是與構成該學科內容的概念的明確和完整緊密聯系的。只有在概念統一，內涵確切的條件下，才有可能對某一問題進行研究。[2]
二、和解的釋義
所謂“和解”“從字面含義來看，‘和’的含義是‘平和、和緩、和諧、和睦’，而‘和解’的含義則是‘不再爭執，歸于和好’。可見，日常用語意義上的‘和解’實際上就是以平和的方式來解決問題，其中‘和’是手段，‘解’是目的。”[3]在人類原始社會末期就存在著以贖金代替復仇的糾紛解決機制。和解的思想淵源于中國古代儒家思想倡導的人和、兼愛、不爭、至善，是我國文化的精髓。正如孔子所言：“禮之用，和為貴”，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”就是要求法官在審理案件時不要輕易做出判決，要采取雙方都樂于接受的調解方式解決糾紛，以“無訟”作為審判的最終價值追求，在其思想的影響下，我國古代一直以“賤訟”思想占主導地位，直到明清時期江南等地區才出現“健訟”的現象，但是被譽為“東方一枝花”的調解仍然發揮著重要的作用，從“馬錫五審判模式”到近幾年最高法對各級法院的調解工作要求，都把調解或和解作為糾紛的主要解決方式，為構建社會主義和諧社會發揮法院應有的作用。在西方國家的訴訟理論上，和解可分為訴訟外和解與訴訟上和解。通常意義上的訴訟上和解是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。[4]由此可以看出此處的訴訟上和解主要是指在審判階段的和解。
三、刑事和解的釋義
關于刑事和解的諸種觀點中比較有代表性的主要有以下三種：1、劉凌梅學者認為，刑事和解，又稱加害人與被害者的和解（即Victim-Offender-Reconciliation，簡稱VOR），是指在犯罪后，經由調停人，使加害者和被害者直接相談、協商，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害者的和睦關系，并使罪犯改過自新，復歸社會。[5]這種理解實際上是對西方VOR 的翻譯。2、宋英輝教授認為，我們現在的刑事和解，實際上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解后，被害人對加害人刑事處罰有一個寬容的態度，有關機關通過審查，對加害人作出比較寬緩的處理。因此，刑事和解并不是當事人對刑事部分的處分，這一點與辯訴交易有本質的區別。也正是從這個意義上講，刑事和解，并不違反法律的基本規定。當然，有學者主張刑事部分也可以和解，但在目前的法律框架下做不到，刑事部分的和解是將來立法解決的問題。[6] 3、陳光中、葛琳博士認為，刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任，免除處罰或者從輕處罰的一種制度。[7]
從以上的刑事和解的定義可以看出都是將刑事和解的概念盡量細化，我們并不反對這種做法，但是畢竟現代意義的刑事和解出現在20世紀70年代，還是個新生事物，實踐初步展開，理論正在探討，諸多問題還沒有深入研究形成統一的共識。所以，筆者認為在現階段情況下應當把刑事和解作為一個開放性的概念，不能將范圍定義的過于狹窄，例如，有學者認為“刑事和解是指控辯雙方在刑事訴訟中，通過對話和協商，就刑事糾紛的解決達成一致意見，從而終結訴訟，不再將案件移交法庭審判的活動。[8]就將刑事和解看成是在審查起訴階段的刑事和解，從而排除了偵查、審判，甚至執行階段的刑事和解。孫勤博士認為刑事和解，是指刑事訴訟活動中，被害人與犯罪人在某種機構或者人員的主持下，自愿就被害補償進行對話，協商，使犯罪人責任承擔具有寬緩傾向的一種犯罪處置方式。[9]筆者贊同孫勤博士的意見，將刑事和解界定為一個開放性的概念，筆者在此基礎上提出審判階段刑事和解的概念。
四、審判階段刑事和解的基本內涵
筆者認為審判階段刑事和解是指在刑事審判階段，被害人與犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人補償進行對話、協商，使犯罪人責任承擔具有輕緩化的一種犯罪處置方式。審判階段刑事和解的定義具有以下基本內涵：
（一）、審判階段的刑事和解是一種犯罪處置方式。按照傳統刑罰觀，刑罰的根據主要有報應刑論和目的刑論，報應刑論強調善有善報，惡有惡報，刑罰就是對犯罪分子做壞事的一種報應，目的刑論強調刑罰的主要目的是一般預防和特殊預防的統一，即使實施了危害社會的行為的人承擔刑事責任，防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是報應刑論還是目的刑論都可歸納為刑罰裁量和刑罰執行這兩個方面。而刑事和解的提出突破了傳統的刑罰方式，它是以傳統的刑罰為基礎，吸納了新的方式，例如在實踐中有的被告人家庭條件不好，通過協商確定，被告人給受害人種植、收割莊稼，幫受害人做房子等等方式。刑罰的本質存在四種理解可能：一是刑罰適用方式，二是刑事責任承擔方式，三是刑罰執行方式，四是犯罪處置方式。[10]筆者也贊同第四種理解因為刑罰適用、刑事責任承擔、刑罰執行都不能涵蓋刑事和解的責任承擔方式，只有犯罪處置方式可以更全面的反應現象，揭示了刑事和解的本質。
（二）、刑事和解是發生在審判階段，由法官作為中間人。既然案件移送到了法院，大部分案件經過公安機關的偵查和檢察機關的審查起訴，基本上確定了被告人有罪，在這種情況下，如果被告人自愿認罪，可以更容易的與被害人達成和解協議。筆者認為，在審判階段更有利于刑事和解，理由是不管是偵查機關還是檢察機關它們都是站在被告人的對立面，盡量最大可能的追究被告人的刑事責任，而法官是公正的化身，法官不偏不倚的地位決定了能夠中立的對待被告人和檢察機關，在被告人和被害人心中樹立了公正的信念。同時由法官作為中間人主持刑事和解也體現了司法在處理紛爭中的作用，有利于平衡被告人、被害人和國家的利益和地位。需要指出的是，法官在刑事和解中的作用只是做被告人、被害人的思想工作，釋明法律規定與利害關系，使被告人與被害人在自愿合法的基礎上達成刑事和解協議，法官不得使用脅迫、誘導的方式迫使被告人與被害人達成刑事和解協議，具體法官該怎么做還有待于理論界和法律實務界作進一步的探討。
（三）、審判階段刑事和解的內容是被害人與被告人自愿的進行對話、協商。“刑事和解是具有特殊活動內容的犯罪處置方式。在這種活動中，犯罪人與被害人的對話、協商構成刑事和解活動的主要內容。對話側重的是雙方認識、情感的溝通交流；協商側重的是對具體問題的商量協議。對話、協商的目的在于被害補償，包括物質補償和精神補償；而被害補償又是通過對話協商實現和確定的。”[11]美國犯罪學家約翰•R•戈姆在《刑事和解程序：一個實踐和理論架構的考察》一文中提出“敘說理論”（Narrative Theory），敘說理論認為，被害人敘說是一種有效的心里治療方式，被害人在法官的主持下，在和解的過程中向被告人和法官講述被害的經歷，能夠降低其恐懼和焦慮，而且還能在思想上教育加害人，使其認識到自己所造成的損害，能夠時刻的體會到自己行為的嚴重后果，從而使其真誠的認錯、覺悟，不再犯罪，積極賠償被害人，有利于實現恢復正義。
（四）、審判階段刑事和解的結果是使被告人的刑事責任得到輕緩化處理。所謂輕緩化，是指法官對犯罪人的判處比一般情況輕的刑罰，主要表現在“輕”和“緩”上，“輕”強調從輕、減輕或者免于刑事處罰，“緩”強調積極使用緩刑。在《最高人民法院關于構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第18條提出，對于輕微犯罪等，主觀惡性小、人身危險性不大，有悔改表現，被告人認罪取得被害人諒解的，盡可能地給他們改過自新的機會，依法從輕、減輕處罰。另外還提出對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件，應被害方的過錯行為引發的案件，案發后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執行。從以上可以看出，對符合刑事和解案件的被告人輕緩化處理是有現實依據的。需要指出的是，法官在對刑事和解的被告人進行輕緩化處理的過程中必須在法律規定的幅度內進行裁量，例如我國刑法第263條關于搶劫罪的規定：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。除了具有減輕情節之外，筆者認為法官不應超過法律規定的底限，即法官不能判決二年有期徒刑更不能判決一年有期徒刑，這時要使被告人得到輕緩化處理法官可以通過判決三年有期徒刑緩期三年執行的方式判決，從而使被告人與被害人服判，也可以防止檢察院抗訴。
五、審判階段刑事和解與相關概念的區別
（一）審判階段的刑事和解與法官主導的民事調解
法官主導的民事調解是指人民法院審理民事案件的過程中，法官可以在查明事實的基礎上，根據自愿合法的原則，居間調處，促使民事糾紛主體相互諒解、妥協，達成糾紛解決的合意。法官主導的民事調解是私法自治和權利處分原則的表現，作為一種糾紛解決機制，是中國固有的傳統，在審判中占有重要的地位。當事人在法官的斡旋下可以適當的放棄自己的權利和利益，從而使糾紛得到以雙方都能接受的方式解決。在刑事訴訟中，自訴案件的調解和刑事附帶民事調解就屬于這一領域。而在審判階段的刑事和解中法官只是一個中間人，法官的任務就是召集雙方、釋明法律權利與義務、說明利害關系、確認刑事和解協議等等，至于能不能達成和解，法官不得強迫、引誘，不得偏向任何一方，在整個過程中被告人與被害人始終站在主導地位。所以審判階段的刑事和解與法官主導型的民事調解的最大區別就是法官的作用、地位不同，前者法官的作用很小，而后者是糾紛雙方與法官都占主導地位。
（二）審判階段的刑事和解與私了
私了是指糾紛主體在沒有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者他人私人力量解決糾紛的一種機制，其基本特征就是沒有中立的第三者并且沒有程序性。與調解相比，私了更強調的糾紛主體的自由處分權，而審判階段的刑事和解是發生在審判階段，也就是說私了這種糾紛解決機制是在還沒有進出訴訟程序，公權力介入之前才能行使的，并且私了沒有法官作為中間人，這是兩者的明顯區別，
（三）審判階段的刑事和解與刑事諒解
有學者認為我國傳統訴訟理論中沒有“刑事和解”這一概念，應當將Victim-Offender-Reconciliation翻譯為“刑事諒解”取而代之。“在刑事訴訟中，發生在國家與被追訴人之間的‘刑事和解’與發生在被害人與犯罪人之間的‘刑事諒解’具有完全不同的法律意義，應當嚴格地予以區分。‘和解’是我國民事訴訟理論中一直存在的概念，甚至已經在刑事自訴理論中使用。所以，將西方恢復性司法語境下的‘Victim-Offender-Reconciliation’翻譯為‘刑事諒解’而將‘刑事和解’界定為控辯雙方之間的和解，不僅能夠實現刑事和解概念與民事和解概念之間的‘接軌’還有利于刑事公訴和解概念與刑事自訴和解概念之間的‘并軌’” [12]按照該學者的觀點，筆者認為審判階段的刑事和解與刑事諒解的區別主要表現在主體、適用階段的不同，前者是以被告人與被害人為主體，法官作為中間人，適用于審判階段；后者以被告人與控方為主體，適用于審查起訴階段。
（四）審判階段的刑事和解與辯訴交易
“辯訴交易，是指在刑事訴訟中法院開庭審理前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者以允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方（一般通過律師）在法庭外進行協商談判而形成的一種司法制度。”[13]從以上定義可以看出辯訴交易主要包括指控交易、罪數交易和刑罰交易三個方面，它與審判階段的刑事和解主要有以下區別：1、主體不同，前者的主體是檢察機關與被告人或者辯護人；后者的主體是被告人與被害人。2、產生的原因不同，前者是在檢察機關掌控的證據不足的情況下產生的；后者是在事實基本清楚，證據基本充分，被告人自愿認罪的前提下進行的。3、內容不同，前者包括指控交易、罪數交易和刑罰交易；后者僅僅是刑罰交易。
注釋：
[1]陳瑞華教授在“寬嚴相濟刑事政策與刑事和解研討會”的發言，見《主題研討——刑事和解：法律家與法學家對話錄》，載《國家檢察官學報》2007年第4期。
[2]陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第710頁。
[3]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國人民公安大學出版社2010年版，第4頁。
[4][日]青山善允、伊藤真著：《民事訴訟法的爭點》，有斐閣1998年版，第260頁。轉引自熊躍敏：《訴訟上和解的比較研究》，載《比較法研究》2003年第2期。
[5]劉凌梅：《西方國家刑事和解理論與實踐介評》，載《現代法學》2001年第1期。
[6]宋英輝、袁金彪主編：《我國刑事和解的理論與實踐》，北京大學出版社2009年版，第31頁。
[7]陳光中、葛琳：《刑事和解初探》。載《中國法學》2006年第5期。
[8]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國人民公安大學出版社2010年版，第7頁。
[9]孫勤著：《刑事和解價值分析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第103頁。
[10]孫勤著：《刑事和解價值分析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第104頁。
[11]孫勤著：《刑事和解價值分析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第106頁。
[12]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國人民公安大學出版社2010年版，第11頁。
[13]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國人民公安大學出版社2010年版，第116—117頁。
江西省宜黃縣人民法院 陳寶軍
