[ 劉成江 ]——(2010-11-20) / 已閱17432次
淺析司法判例在國際私法中的作用
劉成江
司法判例作為國際私法的主要淵源，在國際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用，與國內(nèi)立法、國際條約、國際慣例相比較，有過之而無不及的重要性，它是法的最初表象，具有從現(xiàn)實到抽象的邏輯思維特點。雖然兩大法系對司法判例的認識深度和表現(xiàn)形式大有不同，但通過對各國的立法模式轉(zhuǎn)變的研究和認識，不可否認的得知司法判例不光是在不同法系國家有著重要的作用，而且對于整個社會的法律發(fā)展都有一定的積極性和促動性。
大陸法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的兩大法系，通常大部分學者都認為這兩大法系的關(guān)鍵的、最主要的分歧點在于它們的法律淵源，即普通法系國家把司法判例作為主要的法律淵源，而大陸法系把成文法作為它們的主要法律淵源，對司法判例作不明確表示態(tài)度。但是現(xiàn)在前者正逐漸重視成文法，后者也逐漸適用判例法，兩大法系逐漸呈滲透融合之勢。本文通過四個方面的闡述，從不同的角度論析司法判例的重要性，同時為我國司法判例的建立提供一些建議。
一、 國際私法領(lǐng)域中司法判例的意義
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單從概念就能得到它的第一大特點。所謂判例是指：法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。
1.司法判例的示范、指導性
這里所說的相近似的案件并不是具體案件的本身，在法律問題上絕對相似的案件是不存在的。所以說這里所說的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的審判思路和判決理由。對往后審理案件有示范、指導作用。布萊克法律詞典的解釋融合了大多數(shù)普通法系國家對判例的態(tài)度，即為：一項已判決的案件和法院的判決，它被認為是為后來發(fā)生的相同的或類似的案件或類似的法律問題提供一個范例或權(quán)威性依據(jù)，法院試圖按照先前案件中確定的原則進行審判，這些事實或者法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱為先例。
“先例”在不同法系國家的表現(xiàn)形式是不一樣的，在大陸法系國家沒有明文的規(guī)定先例原則，對于采不采用很多學者多持不同的意見，也沒有一項成文法條例來解釋它，規(guī)定它。其表現(xiàn)形式僅僅存在于大多數(shù)大陸法系國家的司法實踐中，總得來說，司法判例的這一先例作用，這種先例作用在大陸法系國家中僅僅是一種宏觀的約束作用。那么在普通法系國家來說，它們這些國家始終都堅持著遵循先例原則。其表現(xiàn)形式大多是上級法院的審判思路和判決理由對下級法院、平級法院的約束力，實質(zhì)上是一種指導作用，因為遵循先例已經(jīng)成為普通法系國家明文規(guī)定的判案依據(jù)。那么為什么會出現(xiàn)不同的表現(xiàn)形式呢？這就引出了判例的第二大特點了。
2.司法判例具有隱藏屬性
對于大陸法系國家而言，成文法始終作為其立法淵源，歷史悠久。但是隨著歷史的進步，對外經(jīng)濟的發(fā)展需要的情況下大陸法系國家也逐漸重視了司法判例的重要性。他們對判例的重視和在司法實踐上的大量運用以日本、法國、德國為例，這些典型的大陸法系國家已經(jīng)逐步的認可司法判例的這些功能，也相應(yīng)的建立起了有關(guān)的制度。事實上司法判例也逐漸成為了大陸法系國家的輔助立法淵源了。那么也就是說，兩大法系國家都把司法判例作為了其本國國際私法的立法淵源了，可以這樣說，司法判例本身就具有法律性，其隱藏就是它的造法性。同樣是先例原則為什么在兩大法系中卻有不同的表現(xiàn)形式和適用深度，這就要追述到法律的淵源問題上來了，司法判例歷來都是作為普通法系國家的立法淵源，其地位是非常穩(wěn)固的，大多數(shù)的法典都是以司法判例為源點發(fā)展起來的。
可以這樣說，法一開始是由法官來完成的，而法官首先面對的是案件，從案件到先例，先例到規(guī)則，形成法典。可見司法判例在這一鏈條中是源點。大家都應(yīng)該清楚法官首先面臨的是案件，在歷史的逐步發(fā)展中，這些案件也逐步的積累，很多案件也就變本不變質(zhì)的出現(xiàn)在新的法官面前，其判決這些變本不變質(zhì)的案件也就出現(xiàn)了一些潛在的規(guī)則，慢慢的固定下來，即形成了穩(wěn)定的法典。也就是說司法判例經(jīng)過長期的演變發(fā)展最終會成為了法律，即司法判例的隱藏屬性造法性。
國際私法是國內(nèi)性質(zhì)的法，它的立法源于這個國家的歷史、文化背景。正如我前文所說的，法典的形成經(jīng)過一個漫長的鏈條，各國為了擴大對外交往，而且要最大限度的維護好本國的利益，就必須要確立相關(guān)制度以適應(yīng)外國法的各項條款，而相關(guān)的規(guī)則和制度只能在各國的對外民商事關(guān)系中慢慢產(chǎn)生、發(fā)展、成熟。經(jīng)過司法實踐累計固定下來成為法律，在這一積累過程中司法判例是基石。
北安市人民法院 劉成江
