[ 劉建昆 ]——(2010-11-29) / 已閱8104次
在公民基本權(quán)利面前，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格約束——兼以此文悼念蔡定劍先生
劉建昆
我和蔡先生素昧平生，既沒(méi)有見(jiàn)過(guò)面，也沒(méi)有完整閱讀蔡先生的任何著作。作為一個(gè)行政法、公物法的業(yè)余愛(ài)好者，我只是偶爾讀過(guò)蔡先生幾段關(guān)于城管的論述，正如也讀過(guò)蔡先生同校教師何兵先生的幾段文章——但是我和何兵先生，貌似見(jiàn)過(guò)面，十多年前，我在母校煙臺(tái)大學(xué)讀書(shū)的時(shí)候，何先生在法律系還是是很拉風(fēng)的，粉絲一片。進(jìn)近來(lái)網(wǎng)上流傳一篇蔡先生的遺作，即《城管與小販戰(zhàn)爭(zhēng)如何終結(jié)——談?wù)^(guò)度管理癥的治理》，通過(guò)閱讀文字，我的基本判斷是，無(wú)論作為憲法學(xué)者，還是作為行政法學(xué)者，他們對(duì)于現(xiàn)行城管制度（包括相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度）的基本判斷都是不合格的。
城管所執(zhí)行的權(quán)力，在法理而言是很明確的，即公物警察權(quán)，迄今已有一百余年，幾乎是與現(xiàn)代行政法同時(shí)，不可謂不悠久。公物警察權(quán)自法國(guó)法上“道路違警”發(fā)展未來(lái)，簡(jiǎn)言之，是以行政權(quán)力維系公物（或者翻譯為公產(chǎn)）本體安全及其利用秩序，深言之，仍然是維護(hù)公物所附著的公共利益。但是就公物的管理權(quán)和公物警察權(quán)而言，在必要的時(shí)候，仍應(yīng)當(dāng)退卻。公物就其正常利用，一般有其特定的用途，比如公路之用于通行，公園之用于休憩；但是，當(dāng)一旦基于公民的法定基本權(quán)利需要利用他們從事日常用途之外的利用，比如道路之用于游行示威，公園之用于言論宣講，公物行政機(jī)關(guān)自不得以違背公物基本用途為由而以拒絕。更何況，公物用途的多元化問(wèn)題，比如利用公物經(jīng)營(yíng)商業(yè)或者乞討，時(shí)常處于爭(zhēng)議之中。
蔡先生認(rèn)為：“自古以來(lái)，從事小商小販就是老百姓的一種基本權(quán)利，即生存權(quán)和經(jīng)濟(jì)自由權(quán)。我國(guó)憲法雖然沒(méi)有直接寫(xiě)明這一權(quán)利，但我國(guó)政府批準(zhǔn)加入的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》明確規(guī)定，公民有職業(yè)選擇的自由，有從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由。可見(jiàn)，小商販擺攤是一種憲法性基本權(quán)利。既然是憲法性權(quán)利，那就是公民本身所有的不可剝奪的，不需要政府批準(zhǔn)。”稍有法律素養(yǎng)的人一眼就可以看出，這段話就攤販經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，完全不可能得出攤販可以排除行政管制、可以不受場(chǎng)所限制、任意經(jīng)營(yíng)的結(jié)論。在現(xiàn)代社會(huì)，即便是公民基本權(quán)利，也必須受到特定的行政管制的限制。就法理而言，這種基本權(quán)利，只不過(guò)說(shuō)明在一定程度上，行政機(jī)關(guān)有不得刁難的法定義務(wù)而已。正如游行示威權(quán)仍然在一定程度上需要得到警察行政機(jī)關(guān)的許可，境外公民回歸祖國(guó)的權(quán)利必須得到出入境管理機(jī)關(guān)合理監(jiān)督一樣。更何況，歷次憲法修訂為什么沒(méi)能將這項(xiàng)憲法性權(quán)利落實(shí)為文本？
蔡先生說(shuō)：“城管是中國(guó)政府過(guò)度管制的標(biāo)本”。這句話并沒(méi)有切中城管及其相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度的要害。在我看來(lái)，城管與小販問(wèn)題是中國(guó)立法滯后于現(xiàn)實(shí)、立法失敗的完整范本。現(xiàn)行的“相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度”在立法技術(shù)上是相當(dāng)失敗的，至少是混淆了國(guó)家經(jīng)濟(jì)管制權(quán)，以及經(jīng)營(yíng)中對(duì)將公物作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的管制的公物警察權(quán)之間兩個(gè)完全不同的法律利益。早期我國(guó)自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，對(duì)于攤販的管制著眼于工商管理，也即行使的是國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)，但是后來(lái)隨著時(shí)常經(jīng)濟(jì)制度的確立，這種管制已經(jīng)明顯失去合理性，攤販在城市中利用公物作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所所發(fā)生的公物法問(wèn)題，日漸凸顯，在這種情況下，立法沒(méi)有及時(shí)跟進(jìn)解決，平衡各方的利益，反而抱住新制定的《行政處罰法》的大腿，將經(jīng)濟(jì)管理權(quán)賦予作為公物行政部門(mén)的城管，就明顯的造成的法理上的錯(cuò)位，導(dǎo)致對(duì)于城管合法性的之一層出不窮。
蔡先生引用《行政許可法》第十三條認(rèn)為適用于攤販，并說(shuō)：“公民能自主決定，市場(chǎng)機(jī)制能有效調(diào)節(jié)。行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)監(jiān)督檢查的手段，保證食品的衛(wèi)生。小商小販通常經(jīng)營(yíng)的就是一些鮮活產(chǎn)品，民眾有自己的判斷力，小商販有自己的決定權(quán)。”這段話完全漠視了作為攤販經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的公物行政者的權(quán)力。其實(shí)，城市攤販問(wèn)題在立法技術(shù)層面上，正是沒(méi)有通過(guò)科學(xué)的設(shè)置許可造成的，而且關(guān)于公物利用的許可，完全不是市場(chǎng)所能夠有效調(diào)節(jié)的問(wèn)題。
城管暴力執(zhí)法的問(wèn)題，我同樣痛心疾首。蔡先生看到了城管的隊(duì)伍素質(zhì)問(wèn)題，也看到了隊(duì)伍素質(zhì)后面“承擔(dān)了一些不適當(dāng)?shù)某鞘泄芾砣蝿?wù)”的原因，但是他卻推導(dǎo)出“廢除城管”的目標(biāo)。且不說(shuō)城管擔(dān)負(fù)的公物警察權(quán)并非僅限于攤販管理，即便是在攤販管理問(wèn)題上，完全廢除管理也是根本不可能的。我仍然以為，只有立法才是解決之道，立法并非僅僅意味著授權(quán)，同時(shí)也意味著約束，意味著在執(zhí)法目標(biāo)、行政主體、執(zhí)法身份、執(zhí)法手段等全方面的約束。可惜的是，在現(xiàn)行的相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度下，這是難以企及的奢望，作為公物行政機(jī)關(guān)的城管，本身就成為不良立法受害者。
看了網(wǎng)上的一些悼念文章，我知道蔡先生一直在為中國(guó)的憲政和民主制度踐行。對(duì)于民主制度，每個(gè)人都有自己的夢(mèng)想；對(duì)于法律人來(lái)說(shuō)，憲政更是一個(gè)至高無(wú)上的期待。作為一個(gè)法律人，我始終以為，法律的理論、邏輯乃至思維方式是法律人特有的職業(yè)技術(shù)，只有基于嫻熟運(yùn)用這種職業(yè)技術(shù)，才能在更為宏觀的問(wèn)題上切中時(shí)弊。否則，往往流于空言。這也是我不怎么看好法理學(xué)家的原因所在。我們尊敬蔡先生，但是不認(rèn)為他的所有觀點(diǎn)都是正確和不能質(zhì)疑的。因此附錄一段我以前寫(xiě)的一篇論文的結(jié)語(yǔ)部分，我想，對(duì)于在城管攤販這個(gè)問(wèn)題上，或者比蔡先生的觀點(diǎn)更具有說(shuō)服力一些。
蔡定劍先生千古！
附錄：
研究攤販的法律地位問(wèn)題，對(duì)于我們啟示甚多。一方面，攤販管理沖突的出現(xiàn)，是數(shù)種國(guó)家權(quán)力共同作用的結(jié)果，主要是國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)，以及攤販所利用的公物設(shè)施的公物管理權(quán)及其公物警察權(quán)，另一方面，就現(xiàn)行的立法，而言，兩種公共權(quán)力的存在都缺乏科學(xué)的配置和制約。
一、多元化管理動(dòng)因下，攤販管理必須抓住主要矛盾。
攤販問(wèn)題，既涉及國(guó)家對(duì)于攤販經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)管理，也涉及公物利用關(guān)系。就對(duì)于攤販的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)取締”而言，工商機(jī)關(guān)，作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的執(zhí)法者而存在，而城管是從原有城市公物主管機(jī)關(guān)（各地建設(shè)局）分化出來(lái)的公物警察權(quán)執(zhí)法者，其職責(zé)主要是以行政權(quán)力保護(hù)包括市區(qū)道路在內(nèi)的城市公物的本體安全及其利用秩序。這就出現(xiàn)了對(duì)于攤販的多元化管理動(dòng)因，在立法上往往出現(xiàn)法條競(jìng)合的情形，在執(zhí)法上往往出現(xiàn)爭(zhēng)奪管轄權(quán)的情形。相對(duì)集中行政處罰權(quán)之前“七八個(gè)大蓋帽管一個(gè)小草帽”的情況，就是這種多元化管理的一個(gè)表現(xiàn)。一般而言，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，應(yīng)該由法律加以明確。但是，由于公物的種類分散、立法滯后，理論準(zhǔn)備不足，較少調(diào)查研究，有關(guān)公物的立法極為不完善、因而有關(guān)攤販占用公共設(shè)施公物（攤販不但會(huì)出現(xiàn)在城市街道，還有可能出現(xiàn)在廣場(chǎng)、綠地、名勝風(fēng)景區(qū)之類的公物）沒(méi)有出現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的管理思路和管理規(guī)定。就此而言，相對(duì)集中處罰權(quán)將攤販取締一律歸于城管，雖然有一定的合理性，但還是過(guò)于簡(jiǎn)單化，并且，這種“相對(duì)集中”的試圖繞過(guò)立法機(jī)構(gòu)及制定法，直接調(diào)配國(guó)家行政權(quán)力，其合法性因此廣受質(zhì)疑。
但是，對(duì)城市公共設(shè)施公物進(jìn)行一定的管制，又是確屬必要的。對(duì)于城管來(lái)說(shuō)，城市公物和公共設(shè)施的保護(hù)，仍然是核心利益、根本權(quán)力屬性，從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，借用商事法規(guī)進(jìn)行攤販管制，根本沒(méi)有必要。城市公共場(chǎng)所，什么情況下可以作為攤販的臨時(shí)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，需要什么樣的行政許可程序，未經(jīng)許可如何查處，這三個(gè)問(wèn)題是城市公物利用秩序的基本問(wèn)題，必須在《個(gè)體工商戶條例》通過(guò)之前先行立法予以解決。
二、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維下的對(duì)攤販進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)管制應(yīng)當(dāng)破除。
雖然國(guó)家具有經(jīng)濟(jì)方面的管制權(quán)，但是這種管制權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下觸角應(yīng)該伸向何處？攤販問(wèn)題是否應(yīng)當(dāng)接受國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管制？我們認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)應(yīng)該將更大的精力放到哪些關(guān)系國(guó)計(jì)民生的經(jīng)濟(jì)模式，對(duì)于攤販這種傳統(tǒng)的、就個(gè)體而言微不足道的經(jīng)營(yíng)方式，完全可以交給市場(chǎng)，在法律上廢除《個(gè)體商戶管理?xiàng)l例》《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》對(duì)于攤販登記、取締的任何限制，明確承認(rèn)攤販的經(jīng)營(yíng)權(quán)。只要他們具備了最起碼的經(jīng)營(yíng)形態(tài)，遵守國(guó)家法律法規(guī)，誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)，合法經(jīng)營(yíng)，都可以被視為市場(chǎng)交易主體而納入商主體的范圍。國(guó)家在對(duì)他們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量寬松，最多進(jìn)行相應(yīng)的稅務(wù)信息登記即可。
三、完善城市公物法規(guī)，運(yùn)用公物管理權(quán)科學(xué)合理的設(shè)置物用途。
目前攤販合法化的本質(zhì)，是攤販合法利用公共用公物的問(wèn)題而不是攤販身份合法化問(wèn)題。攤販作為商自然人，其商事身份的合法化，是國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的內(nèi)容。然而攤販利用（含不法侵占）公物進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，則是公物法的內(nèi)容。攤販利用公物的合法化，可以科學(xué)設(shè)定或者變更公物設(shè)定實(shí)現(xiàn)攤販利用公物合法化，即立法授權(quán)公物管理權(quán)行政機(jī)關(guān)，依法在城市某些公共區(qū)域開(kāi)放或者有限制的開(kāi)放攤販經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。也可以參考解放初期北京市的做法，開(kāi)征公物使用費(fèi)。[ 解放初期，北平市制定了《攤販用地租金暫行辦法》，對(duì)占有公地的攤販?zhǔn)杖∫欢ㄗ饨稹Ｊ杖〉仄ぷ夂团普斩愂枪芾砗椭笇?dǎo)攤販的有效手段，凡是不適宜設(shè)攤但一時(shí)又不好禁止的地方，征收較重的地皮租； 許多由商店化整為零的攤販也因收稅而自然收縮。《北平市對(duì)攤販問(wèn)題的處理》，載《北京檔案》2009年第四期，第12頁(yè)。]
公物的命名或者設(shè)定直接決定了改公物的用途。公物設(shè)定或者命名時(shí)已經(jīng)包含了攤販的利用，或者經(jīng)過(guò)變更允許攤販利用即屬之。我國(guó)《城市道路管理?xiàng)l例》第三十二條第二款規(guī)定：“確需占用城市道路作為集貿(mào)市場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上城市人民政府批準(zhǔn)”，即屬于通過(guò)變更公物設(shè)定、改變公物用途，實(shí)現(xiàn)攤販利用道路公物合法化的規(guī)定。我國(guó)民國(guó)學(xué)者范揚(yáng)稱之為“臨時(shí)的特別使用”：“雖須官公署之特別認(rèn)許，而現(xiàn)實(shí)為其使用時(shí)，不必每次請(qǐng)求官公署之許可。從而其使用，亦可與普通使用同視，不必認(rèn)為特別之權(quán)利。”蓋因其公物設(shè)定目的已經(jīng)變更而言，故可以視為一般使用。因此德國(guó)法上也認(rèn)為“在步行區(qū)銷售報(bào)紙”屬于一般使用，而“計(jì)劃確定裁決（疑即公物變更決定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用許可。”
四、可以通過(guò)公物警察權(quán)上的行政許可實(shí)現(xiàn)合法化。
韓國(guó)學(xué)者金東熙認(rèn)為，依據(jù)公物警察權(quán)的許可使用即“公共用物的一定使用這是指為維持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情況下解除這種限制、禁止，使該公物可以合法使用的行為”，“在實(shí)定法上幾乎沒(méi)有具體的例子”；由于日韓對(duì)公物警察權(quán)的狹隘理解，這種看法其實(shí)是錯(cuò)誤的。基于公物警察權(quán)，對(duì)于挖掘道路、占用道路的攤販的解禁皆屬基于公物警察權(quán)的許可使用。我國(guó)民國(guó)學(xué)者范揚(yáng)云：“對(duì)有害公眾使用之虞之使用，保留許可而禁止之”；“若得警察上之許可，仍得適法而為使用。”“此時(shí)其使用許可，不過(guò)回復(fù)私人固有之自由，而非賦予新之權(quán)能”。
從目前的實(shí)定法來(lái)看，我國(guó)攤販?zhǔn)褂玫缆肥遣荒芡ㄟ^(guò)行政許可來(lái)合法化的。但是在公物法的發(fā)源地法國(guó)和德國(guó)則是可以的。王名揚(yáng)先生介紹法國(guó)法上“臨時(shí)的特別獨(dú)占使用”：“在這種方式下，使用者在地面的設(shè)施只和公產(chǎn)接觸，不深入底土，不固定于公產(chǎn)上面。如展覽攤、貨架、咖啡桌等。”“臨時(shí)使用的允許權(quán)和收費(fèi)權(quán)屬于享有交通警察權(quán)（疑即相當(dāng)于公物警察權(quán)）的行政主體。”德國(guó)學(xué)者沃爾夫《行政法》亦認(rèn)為“為銷售食品或者飲料而設(shè)置小吃攤需要特殊使用許可。”“屬特殊使用許可的情形是：在停放的汽車?yán)镤N售商品”；同時(shí)沿線居民“在生活用品商店前的人行道上擺設(shè)水果蔬菜；在飯店門(mén)前擺設(shè)吃飯用的桌椅、咖啡桌或者冷凍飲料桌”不屬于沿線居民使用權(quán)而需要特殊許可。這些特殊許可義務(wù)與街頭行藝許可一樣是“一種形式限制”“預(yù)防性的使用許可賦予的一種物權(quán)”。
五、減少針對(duì)攤販的城管公物警察權(quán)以及強(qiáng)制力的運(yùn)用
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