[ 黃泓禎 ]——(2010-12-2) / 已閱8538次
論聚眾犯罪的聚眾行為危害性
黃泓禎
曾經轟動一時的馬堯海案，時至如今似乎有所平息。但是人們一提到馬堯海案被判聚眾淫亂罪都有所不憤，很多人認為馬堯海無罪，馬堯海的行為最多不符合道德不應該受到刑法的處罰。
他們討論提出的最主要觀點是：彼此愿意，私密的空間。這樣并不構成對他人利益的侵犯，在眾人并不知情的情況之下，也談不上對社會秩序的破壞。而討論也大多定位于淫亂行為是否破壞公共秩序之上。
我認為，刑法之所以規定“聚眾淫亂罪”而對聚眾淫亂行為進行處罰，其著眼點不是在于淫亂行為是否構成危害性應該定罪處罰的問題，二是著眼于聚眾淫亂的聚眾行為，這種聚集眾人、組織、策劃的行為。同理，刑法對于賭博罪的規制并不著眼于賭博行為是否危害社會公共秩序，而是著眼于聚眾賭博、賭博為業、開設賭場等聚眾、組織、領導行為。因為，這種行為更具社會危害性，是這種聚眾行為破壞了社會秩序。
聚眾行為的認定
根據學者張明楷的觀點，聚眾是指首要分子糾集特定或者不特定的多數人于一特定的地點，而成為可以從事共同行為的一群人。根據這一定義：
首先
要有首要分子，也就是有組織者。這就是聚眾和天然的聚集有明顯的區別，聚眾是有組織者的活動，即是說有專人組織、有策劃、有目的的活動。而天然的聚集缺乏了組織的分子，在這種情況之下人們的聚集是非經他人信息傳達和意思傳達的影響。
要有糾集的行為。也即是說，這種聚眾的行為需要一定的人通過一定的媒介以某種手段進行糾集。這種糾集的媒介可以是口頭、電話、電子郵件、網頁、QQ群等。手段有明示和暗示的手段。有時候可以是眼神、動作的暗示，有時候可以是暗語。而這種糾集行為存在主觀的故意。
聚集于一定的地點。筆者認為，這種地點可以是現實存在的地點，如私人住宅、如賓館。也可以是虛擬的某一特定的地點，如聚集于網絡的特定空間進行賭博。
聚眾行為的社會危害性
筆者認為，聚眾行為起碼具有以下幾方面的危害性：
一是操縱性的危害。因為聚眾是有人組織的，并實施達到一定共同目的的行為。這種具有操縱性并聚集他人的行為比個人實施該行為的危害性更大。因為，首先它的影響力更大，要是有危害后果會引起更嚴重的后果；其次，它難于控制，當聚眾行為習慣地形成一種慣常聚眾行為之后，便形成一種組織性范式，更難以控制。這也是聚眾賭博就打不滅的原因。
二是造成不良的社會影響。聚眾犯罪其共同從事的活動可能是不公開的，可能是在私密的空間之下不為人知進行的，比如聚眾淫亂、聚眾賭博。但是，聚眾行為一定是具有公開的性質的。因為，聚眾的手段的信息傳達一定會有一定的公開性的，無論其是口頭、電話、還是QQ群，他都一定的信息在公開的場合傳播已達到糾集的目的。所以，聚眾行為是公開的，正是這種具有公開性質聚眾的行為能造成一定的社會不良影響。正是這種聚眾從事普通人認為的不道德的賭博、淫亂行為的聚眾在聚集過程中能產生不良影響，而且這種聚眾一旦在公眾之中傳開起到的惡性后果是不容設想的。他是危害社會公德和社會秩序的。它的危害不在于賭博、淫亂這些不道德行為的本身，而是更多地載于聚眾的本身！試想當社會公然有一些組織從事淫亂、賭博行為的時候，對社會的危害性該有多大？當你明白現在黑社會的社會危害性的時候，就應該窺見聚眾的從事不道德行為的聚眾行為的危害了。
綜上所述，我刑法國對淫亂賭博行為的規制，是在于規制其聚眾行為、和組織行為，這種聚眾的和組織的行為危害社會妨害了社會的管理秩序，因而刑法歸于妨礙社會管理秩序罪。所以，賭博、淫亂并不當然違反社會秩序，應受刑法處罰；但是聚眾賭博、聚眾淫亂應是危害社會管理秩序，應收刑法制裁！
