[ 郭輝 ]——(2010-12-6) / 已閱6942次
對(duì)挪用公款罪的司法界定
郭輝
挪用公款作為一種職務(wù)犯罪，其新的犯罪形式層出不窮，有的問題在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大、認(rèn)識(shí)不一。為正確運(yùn)用法律，準(zhǔn)確地懲治犯罪，現(xiàn)就實(shí)踐中反映較為突出的幾個(gè)問題作如下探討。
一、如何認(rèn)定法人代表的“擅自”行為
刑法理論認(rèn)為，所謂挪用公款是指行為人未經(jīng)合法批準(zhǔn)而擅自將公款移作他用。這一定義，對(duì)于非單位負(fù)責(zé)人(如單位副職、各部門負(fù)責(zé)人等)將公款給他人使用的挪用公款犯罪是基本適用的，但對(duì)于單位負(fù)責(zé)人，尤其是對(duì)于那些由一人負(fù)責(zé)、財(cái)務(wù)管理制度不健全的公司、企業(yè)負(fù)責(zé)人所實(shí)施的將公款給他人使用的挪用公款犯罪并不完全適用。有人說，單位負(fù)責(zé)人對(duì)單位財(cái)物擁有相對(duì)獨(dú)立的管理、經(jīng)營(yíng)權(quán)，其有權(quán)支配單位的財(cái)物，也就不存在 “擅自” 問題。這豈不是說，凡法人代表以法人的名義所實(shí)施的將公款移歸他人使用的行為都是法人行為、職務(wù)行為，不存在挪用公款犯罪的問題？
筆者認(rèn)為：一切未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)合法批準(zhǔn)的行為，都只能是一種擅自行為。這是由公款的所有權(quán)及其法定用途所決定的。法人代表只有在法律及其職責(zé)范圍內(nèi)活動(dòng)才是代表法人意志的、有效的行為，才能稱得上是法人行為。而那些違反法律規(guī)定、超越職權(quán)范圍又沒有經(jīng)上級(jí)主管部門審批同意、沒有經(jīng)班子集體研究決定（在此姑且不論經(jīng)班子集體研究決定的也有可能構(gòu)成共犯）的行為只能是其“擅自”的個(gè)人行為。在此情況下，即使法人代表是以法人的名義實(shí)施行為的，也只能說是行為人利用職務(wù)之便實(shí)施的個(gè)人行為。實(shí)踐中，判斷是否法人行為可以從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行分析：
第一、 行為人之行為是否具有公開性。法人行為一般是為單位其他人所知，往往具有一定程序的公開性。而個(gè)人行為一般較為隱蔽；
第二、 行為人之行為是否具有欺騙性。個(gè)人行為的行為人利用職務(wù)便利，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段掩飾其個(gè)人意圖；
第三、 行為人之行為是否具有正規(guī)合法性。法人行為一般有正規(guī)合法的手續(xù)，而個(gè)人行為則不然。
二、對(duì)使用人企業(yè)性質(zhì)的界定
根據(jù)刑法的規(guī)定，只有挪用公款的使用人是“個(gè)人”的，才能構(gòu)成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用”。這樣，在查處挪用公款案件時(shí)，認(rèn)定使用人企業(yè)的性質(zhì)就成為至關(guān)重要的條件。一般情況下，判斷企業(yè)性質(zhì)的依據(jù)是企業(yè)的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。因?yàn)椋稜I(yíng)業(yè)執(zhí)照》是國(guó)家授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)給企業(yè)、個(gè)體工商戶和其他經(jīng)營(yíng)單位取得合法經(jīng)營(yíng)權(quán)的憑證。但是，在司法實(shí)踐中名為集體實(shí)為個(gè)體的情況客觀存在，如果簡(jiǎn)單地憑營(yíng)業(yè)執(zhí)照來認(rèn)定，容易導(dǎo)致審判實(shí)踐中對(duì)挪用公款罪打擊面過窄，無法有效地保護(hù)公款的專用權(quán)。實(shí)踐中，不少企業(yè)的掛靠活動(dòng)和承包活動(dòng)造成了企業(yè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系混亂、產(chǎn)權(quán)不清、界限不明，公款被挪用了給類似企業(yè)使用，它們的性質(zhì)是個(gè)人還是集體呢？對(duì)此，工商行政管理部門往往又由于種種原因不愿重新核定，使辦案工作陷入進(jìn)退兩難的境地。對(duì)此應(yīng)如何處理?有人認(rèn)為，國(guó)家并未賦予檢察機(jī)關(guān)改變、認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)的權(quán)力，有此權(quán)力的只系國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定企業(yè)實(shí)際性質(zhì)就是越權(quán)行事。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不可取的，認(rèn)定企業(yè)的實(shí)際所有制性質(zhì)純屬法律法規(guī)的適用問題，而非什么專門的技術(shù)性鑒定工作，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，發(fā)現(xiàn)企業(yè)性質(zhì)登記有誤的，即可根據(jù)實(shí)際性質(zhì)認(rèn)定犯罪，直接向人民法院起訴。這與工商行政管理部門的核定企業(yè)性質(zhì)、核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政行為分屬不同的職能范疇，不能相提并論。只有這樣，堅(jiān)持實(shí)事求是的態(tài)度，才能符合“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法制原則。
鑒于企業(yè)性質(zhì)問題在認(rèn)定、追究犯罪時(shí)事關(guān)重大，在辦案過程中我們應(yīng)注意從以下幾個(gè)決定企業(yè)性質(zhì)的核心問題進(jìn)行查證:一是從企業(yè)的投資來源、資金信用證明、驗(yàn)資證明或資金擔(dān)保等情況中，弄清真實(shí)的投資方式；二是從主管部門或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)的批準(zhǔn)情況和利潤(rùn)分配情況中，弄清其真實(shí)的所有制形式；三是從企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式上，弄清其企業(yè)財(cái)產(chǎn)的真實(shí)所有權(quán) (如系承包制、租賃制，其原所有制性質(zhì)不變)。查清了這些問題，我們就能透過事物的現(xiàn)象來把握其本質(zhì)，而不被浮云遮望眼。
行為人挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用時(shí)，己符合挪用公款罪對(duì)主體(國(guó)家工作人員)、客體(公共財(cái)產(chǎn)的使用收益權(quán))、客觀方面（挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用）的要求，實(shí)踐中爭(zhēng)議頗大的是行為人主觀方面是否明知，即行為人是否明知私有公司、私有企業(yè)的所有制性質(zhì)，決定了行為人是否構(gòu)成挪用公款罪。如果明知，行為人主觀上就有挪用公款歸個(gè)人使用的故意，構(gòu)成了挪用公款罪；反之，則不能認(rèn)定行為人有挪用公款給個(gè)人使用的故意，缺乏主觀方面的要件，行為人不構(gòu)成挪用公款罪。事實(shí)上，如果行為人是企業(yè)的法人代表，就理所當(dāng)然有合理合法地善用企業(yè)資金的義務(wù)，基于此，也就有義務(wù)對(duì)使用人的資信情況、企業(yè)性質(zhì)進(jìn)行必要的調(diào)查了解。如果行為人根本不作任何調(diào)查了解，而使用人事實(shí)上就是名為集體實(shí)為私有公司、私有企業(yè)的，則不能說行為人主觀上沒有放任的罪過，對(duì)此也應(yīng)以挪用公款罪予以追究。在辦理案件時(shí)，要具體情況具體分析，要有充分證據(jù)證明行為人存在直接或間接故意的主觀罪過形式，才能對(duì)行為人定罪處刑。實(shí)踐中，情況很復(fù)雜，有名為集體實(shí)為個(gè)人的掛靠、租賃、承包企業(yè)，有資金雄厚、規(guī)模龐大、員工眾多的私有企業(yè)，它們都不是一目了然的私有公司企業(yè)，必須查清行為人的主觀故意，如：是事先明知還是事后知道；案發(fā)后重新核定使用人的企業(yè)性質(zhì)，其結(jié)果與行為人事先的認(rèn)知情況是否一致等等。避免出現(xiàn)只要挪用公款給私有公司、企業(yè)就對(duì)行為人定罪的客觀歸罪現(xiàn)象。但在查清行為人是事先明知的情況下，也不能由于一紙營(yíng)業(yè)執(zhí)照上注明使用人是“集體企業(yè)”而令我們望洋興嘆、放縱犯罪。
北安市人民法院 郭輝
