[ 高軍 ]——(2002-12-15) / 已閱16654次
徒法不足以自行
——《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》實(shí)施隨想
近年來醫(yī)患糾紛一直不斷，患者對醫(yī)生動輒暴力相加之類的極端事件屢有發(fā)生（上海市甚至為此專門出臺了一部《醫(yī)療機(jī)構(gòu)治安防范暫行規(guī)定》以應(yīng)付這類暴力事件），聽得多了，已不覺得是什么新聞了，總之，感覺醫(yī)患之間仿佛一直處于一種劍拔弩張的緊張對立狀態(tài)中。之所以會出現(xiàn)這種情況，究其原因，除了醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)體制封閉、缺乏競爭、醫(yī)療收費(fèi)高、醫(yī)風(fēng)醫(yī)德普遍下降、紅包盛行等眾所周知的原因外，原先的《醫(yī)療事故處理辦法》在對待如何處理醫(yī)療事故的問題上，對患者所作的種種程序及實(shí)體方面的不合理的規(guī)定亦是致使醫(yī)療事故不能得到及時(shí)、公正的處理，致使醫(yī)患矛盾激化的一個(gè)重要原因。
《醫(yī)療事故處理辦法》是國務(wù)院于1987年頒布實(shí)施的，它在當(dāng)時(shí)的歷史條件下對于解決醫(yī)療事故糾紛和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展起了一定的積極作用。但是，隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及由于時(shí)代進(jìn)步伴隨而來的人們權(quán)利意識的普遍提高，其自身所固有的缺陷越來越明顯地凸現(xiàn)出來。概括地說，其缺陷最集中地表現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一是：該《辦法》規(guī)定，負(fù)責(zé)醫(yī)療事故鑒定的機(jī)構(gòu)是各級衛(wèi)生部門。而眾所周知，各級衛(wèi)生部門正是醫(yī)療單位的主管部門，“老子給兒子作鑒定”，程序設(shè)計(jì)的不合理直接影響到鑒定結(jié)論的公正性，其結(jié)論根本無法令人信服。其二是：對于經(jīng)鑒定確認(rèn)屬于醫(yī)療事故的，規(guī)定的賠償數(shù)額太低。雖然如果按民事侵權(quán)訴訟來索賠，醫(yī)療事故的受害者可能獲得數(shù)萬、十萬直至百萬元的賠償，但該《辦法》規(guī)定，按醫(yī)療事故處理，受害者卻只能得到三千至五千元的補(bǔ)償！從以上兩點(diǎn)我們可以看出，這部《辦法》帶有我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代立法所普遍存在的極濃厚的部門立法和行業(yè)保護(hù)的色彩，在程序和實(shí)體上均無法體現(xiàn)公平與正義，在實(shí)踐中容易激化醫(yī)患矛盾，不利于糾紛的解決。因此，近年來這部《辦法》一直備受詬病，人大代表也屢次呼吁對之予以修改。
正是在以上的背景下，經(jīng)長時(shí)間的醞釀和討論，在充分聽取社會各界意見的基礎(chǔ)上，2002年初，國務(wù)院通過了新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》并于同年4月4日發(fā)布，自9月1日起施行。該《條例》公布之初即受到了媒體的密切關(guān)注，新聞界、醫(yī)療衛(wèi)生界、法律界以及社會各界群眾對《條例》進(jìn)行了廣泛地討論。概括這些討論的內(nèi)容，《條例》與原《辦法》相比主要有以下幾點(diǎn)進(jìn)步：1、擴(kuò)大了醫(yī)療事故的內(nèi)涵，取消了原《辦法》中的技術(shù)事故與責(zé)任事故的劃分；2、規(guī)定不再由各級衛(wèi)生部門主持鑒定而是改由中立的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)醫(yī)學(xué)會責(zé)任鑒定，在鑒定程序方面體現(xiàn)了公正；3、增加了醫(yī)療事故賠償；4、規(guī)定患者有權(quán)復(fù)印病歷；5、規(guī)定對于醫(yī)療糾紛實(shí)行舉證責(zé)任倒置等。因?yàn)榇嬖谝陨系倪@些進(jìn)步，討論的參與者們均對《條例》予以較高的評價(jià)。
在這場討論進(jìn)行得最激烈的時(shí)候，筆者沒有參與進(jìn)去，而是在一旁觀察、思考。因?yàn)榍榫w化很容易使人失去清醒理智的頭腦和全面的立場，而且筆者深信時(shí)間和實(shí)踐能檢驗(yàn)和證明一切。這場討論很快就結(jié)束了，現(xiàn)在已極少人再提起了，但這部在出臺之初就備受褒揚(yáng)并被寄予厚望的《條例》在實(shí)踐中到底已經(jīng)起到什么樣的效果以及將會起到什么樣的效果呢？
在這場討論中，最耐心尋味的就是醫(yī)療衛(wèi)生界的態(tài)度了。在強(qiáng)大的輿論壓力面前，即使是怨氣沖天的醫(yī)療衛(wèi)生界也不得不做做秀，因?yàn)檫@部《條例》是如此的順應(yīng)民意，醫(yī)療衛(wèi)生界怎敢冒天下之大不韙呢？但是，在醫(yī)療衛(wèi)生界對外界宣稱對《條例》的出臺表示熱烈的歡迎以及希望各界群眾能更好地監(jiān)督醫(yī)療衛(wèi)生工作的同時(shí)，整個(gè)醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)卻在緊鑼密鼓地研究如何應(yīng)對《條例》的辦法。一時(shí)間各省市醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部就如何應(yīng)對《條例》召開了各種形式的講座、研討會，各省市醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)之間對此也進(jìn)行了廣泛的交流，醫(yī)院和衛(wèi)生部門大量派人出去進(jìn)修、培訓(xùn)，然后再回來討論、學(xué)習(xí)，整個(gè)醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)對《條例》同仇敵愾、表現(xiàn)出空前的團(tuán)結(jié)。當(dāng)然，討論、學(xué)習(xí)、交流這些本身從某種意義上講也都是正常的，畢竟新《條例》與原《辦法》有如此多的不同，醫(yī)療衛(wèi)生界需要學(xué)習(xí)、領(lǐng)會和掌握，而且醫(yī)療界在如病歷書寫、保管等諸多方面也確實(shí)早該規(guī)范了。但是，令人意想不到的新的情況卻悄然出現(xiàn)了：《條例》規(guī)定醫(yī)療事故改由中立的醫(yī)學(xué)會來鑒定，但問題是醫(yī)學(xué)會鑒定將收取包括事故現(xiàn)場的調(diào)查取證費(fèi)、資料費(fèi)、樣本保存費(fèi)、鑒定專家勞務(wù)費(fèi)等各種費(fèi)用，據(jù)估計(jì)，一般將不會低于一萬元（誰負(fù)擔(dān)得起？）；很多醫(yī)生出于避免風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，遂采取“防衛(wèi)性”醫(yī)療態(tài)度，復(fù)雜的手術(shù)堅(jiān)決不做（我國法律并未規(guī)定見危不救罪，更何況不做手術(shù)是由于“水平不夠”，這樣無可指責(zé)吧）；手術(shù)必須由患者本人簽字，否則不做（醫(yī)生可不想自己擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)）；對于小病也作全面的檢查（誰知道感冒會不會得腦瘤呢？反正全面檢查還可以乘機(jī)為醫(yī)院創(chuàng)收呢）；病歷書寫時(shí)更加謹(jǐn)慎了，充分體現(xiàn)了“法律意識”和自我保護(hù)意識（因?yàn)椴v這東西可不能涂改，萬一發(fā)生糾紛以后會作為白紙黑字的證據(jù)，反正患者也沒有多少醫(yī)學(xué)知識，怎么寫他們怎么能知道？只是千萬不要給自己留下隱患）；為了避免即使是發(fā)生概率極低的過敏和并發(fā)癥，像青霉素這一類價(jià)廉物美的藥物不再用了，改用絕不會發(fā)生過敏和并發(fā)癥但價(jià)格昂貴的抗生素類藥（不怕一萬，就怕萬一，貴一點(diǎn)沒什么要緊的，反正羊毛出在羊身上嘛）。如此等等，不一而足……。一位醫(yī)生則干脆直接一針見血地向筆者指出，這部《條例》的出臺，醫(yī)院和醫(yī)生總會有辦法應(yīng)付的，實(shí)際上最終吃虧的還是患者！
嗚呼，一部旨在保護(hù)作為弱勢群體一方的患者的平等權(quán)、知情權(quán)等合法權(quán)益，雖尚存在著一些不足，但總體上能體現(xiàn)公平、正義精神的《條例》的實(shí)施卻收到了如此的淮橘成枳的效果，實(shí)在是出人意料并令人感慨萬千！它促使筆者不得不進(jìn)而思考：法治到底是什么？法治難道僅僅是法律之治嗎？法律是萬能的嗎？……
人類專制的歷史已充分地證明，法治是迄今為止人類所能發(fā)現(xiàn)的最好的社會治理模式。就西方來說，這從極力推崇哲學(xué)王治理國家模式的柏拉圖晚年也不得不轉(zhuǎn)而承認(rèn)法治的作用，以及其弟子亞里斯多德主張的“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，到自然法學(xué)說的興起以及近代的啟蒙運(yùn)動和資產(chǎn)階級革命的實(shí)踐均能證實(shí)這一點(diǎn)。就中國來說，幾千年的歷史，從儒家所向往的“大同社會”從未降臨的現(xiàn)實(shí)，到近現(xiàn)代中國歷經(jīng)曲折最終第二代領(lǐng)導(dǎo)人鄧小平同志認(rèn)識到“還是要靠法制，搞法制靠得住些”，再到第三代領(lǐng)導(dǎo)人江澤民同志提倡“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”并將其寫入黨章和憲法的歷程亦能證實(shí)這一點(diǎn)。但是，問題還是，法治到底是什么？法治難道僅僅是法律之治嗎？
對于法治到底是什么，古西臘哲人亞里斯多德進(jìn)行了經(jīng)典的詮釋，按他的說法，法治應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，即已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。對于什么是亞氏所說的良法，按照韋伯的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)層次，即法律須同時(shí)具有工具合理性和價(jià)值合理性兩個(gè)方面。其中工具合理性要求法律必須體系嚴(yán)整、概念嚴(yán)密、程序嚴(yán)格、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，符合形式正義；而價(jià)值合理性則要求法律應(yīng)充分體現(xiàn)公平、正義、自由、平等、人權(quán)、民主等人類基本價(jià)值取向，符合實(shí)質(zhì)正義。有了良法，僅是解決了立法問題，同時(shí)也僅僅是實(shí)現(xiàn)了亞氏所述的法治的第二層次的含義，但對于第一層次的“已成立的法律獲得普遍的服從”卻斷然不是良法本身所能做到的，要做到它還包含執(zhí)法、司法等諸多內(nèi)容，它要求一個(gè)國家的政府必須依法行政、尊重民權(quán)、接受監(jiān)督，司法上要保證司法獨(dú)立，確保司法公正。立法、執(zhí)法與司法三者結(jié)合起來則要求一個(gè)國家體制必須合理，權(quán)力應(yīng)該分立和制衡。但僅有立法、執(zhí)法和司法上的公正就能實(shí)現(xiàn)法治嗎？完整法治的實(shí)現(xiàn)對作為法治主體的公眾的守法有沒有要求？
事實(shí)上，任何對法律的功能抱過份的奢望的觀點(diǎn)僅僅是一種幼稚。因?yàn)榉勺陨砭蜔o法避免地存在著缺陷。法律的缺陷主要表現(xiàn)如下：
其一，法律實(shí)施必須付出包括金錢、時(shí)間、人力等種種資源的代價(jià)。如新《條例》將鑒定機(jī)構(gòu)改為由中立的醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)鑒定，體現(xiàn)了程序正義，但鑒定費(fèi)卻高達(dá)萬元（這萬元的鑒定費(fèi)可不是沒有依據(jù)收取的），雖然鑒定費(fèi)由提出鑒定方預(yù)交最終由鑒定的結(jié)論來決定由哪方來承擔(dān)，但現(xiàn)實(shí)中，通常是由患者方提鑒定申請的，對患者來說，光鑒定費(fèi)就達(dá)萬元，再加上律師費(fèi)、聘請“專家輔助人”費(fèi)、訴訟費(fèi)等，有多少患者能承受得起？而且訴訟將況日持久，對于不幸的患者一方來說，更是雪上加霜。西諺云“遲到的正義不是正義”，那么代價(jià)過于昂貴的正義是不是正義呢？日本法學(xué)家棚獺孝雄說過，“無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望”。這樣，繆斯沉默了，槍炮于是開始說話，通過法律解決的途徑走不通，人們將轉(zhuǎn)而求助于通過原始的私力救濟(jì)手段來解決他們之間的糾紛，最終法律將無法實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍纳鐣刃蛘{(diào)整功能。另外，基于成本、效率及秩序等角度的考慮，在程序正義與實(shí)體正義取舍的問題上，法律往往傾向于程序正義。例如，法律設(shè)計(jì)了時(shí)效、證據(jù)等制度。超出了訴訟時(shí)效司法將無法救濟(jì)，而且法院判決依據(jù)的是證據(jù)，其認(rèn)定的是法律事實(shí)而非客觀事實(shí)。故有理而輸?shù)艄偎緦?shí)乃是常有之事，法律的功能實(shí)在是有限的。
其二是，法律調(diào)整的范圍也是有限的，而且法律本身將不可避免地存在漏洞。首先，法律的作用是直接禁惡，它是社會最低的倫理底線，它不可能也完全沒有必要對一切問題予以規(guī)范，西諺云“上帝的，歸上帝；愷撒的，歸愷撒”，那么實(shí)際上法律的也應(yīng)歸法律，道德的、宗教的、倫理的或其他的也應(yīng)分別歸其自身。但需要說明的一點(diǎn)是，法律沒有規(guī)定的和沒有禁止的并不是社會所不需要的，只是它們不是由法律規(guī)范來調(diào)整而是由其他規(guī)范來調(diào)整罷了。其次，由于社會是不斷向前發(fā)展的，而法律是立足于制定時(shí)的社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸歷史條件所產(chǎn)生的，即使立法者有著雄才大略和遠(yuǎn)大的目光，立法有一定的超前性（但不能過于超前，否則會因脫離社會現(xiàn)實(shí)而無法適用），但它也會最終隨著時(shí)代的發(fā)展而滯后。但由于立法體制的原因，啟動法律修改程序絕非易事，而且法律作為規(guī)范人們行為準(zhǔn)則的特點(diǎn)也決定了它必須具有穩(wěn)定性，絕不可以朝令夕改，因此，法律滯后于社會現(xiàn)實(shí)乃常有之事。
其三，法律是立足于社會現(xiàn)實(shí)而產(chǎn)生的，法律與法律之間、法律與道德、以及與其他社會規(guī)范、社會意識之間往往互相配套，形成一個(gè)嚴(yán)密的體系，組成一個(gè)牽一發(fā)而動全機(jī)的系統(tǒng)工程。任何寄希望于通過一部法律的修改即可消除一種社會現(xiàn)象，從而達(dá)到海清河晏、天下太平的想法僅是一種幻想。比如說，在我國，目前的醫(yī)患糾紛發(fā)生的原因非常復(fù)雜，它含有體制的、法律的、社會的等綜合的因素，這些問題僅靠一部《條例》就能解決嗎？再比如說，雖然改由醫(yī)學(xué)會來搞醫(yī)療事故鑒定了，但能保證醫(yī)學(xué)會就一定公正嗎？事實(shí)上，眾所周知，醫(yī)學(xué)會同醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。醫(yī)學(xué)會由醫(yī)學(xué)界專家組成，這些專家身就是醫(yī)生，而且由于經(jīng)費(fèi)少，至少在目前醫(yī)學(xué)會的經(jīng)費(fèi)主要有賴于各級醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)和醫(yī)藥企業(yè)的支持更是一個(gè)公開的秘密。在這種情況下，能寄希望醫(yī)學(xué)會做到絕對公正嗎？又如，作為患者一方，由于自身醫(yī)療知識的缺乏，在訴訟中有必要聘請醫(yī)療專家作為“專家輔助人”，但是試問哪一位醫(yī)生愿意去做“專家輔助人”來得罪醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的一方？前車之鑒的例子就是：重慶的一位當(dāng)事人要起訴其代理律師但在整個(gè)重慶市卻沒有任何一個(gè)律師愿意代理她的案子；湖南省的那個(gè)在課堂上告訴他的學(xué)生要好好學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)的目的是將來要當(dāng)大官、發(fā)大財(cái)?shù)闹袑W(xué)老師雖打贏了行政訴訟官司，但當(dāng)?shù)貐s沒有一家學(xué)校敢聘用他；以及廣東某市的一位在辦案過程中得罪了當(dāng)?shù)毓珯z法部門的律師被其所在的律師事務(wù)所解聘，當(dāng)?shù)貨]有一家律師事務(wù)所愿意聘他。這樣的例子俯拾皆是，作為中國人的我們都非常熟悉。這些例子背后的原因是，中國有著兩千多年的封建官本位和人治的傳統(tǒng)，個(gè)人的獨(dú)立與自由從未得到過張揚(yáng)，個(gè)人的權(quán)利也從未受到過尊重。這些深層次的原因未解決之前，想通過一部法律來改變一種社會存在是不可能的（但是，有法律的產(chǎn)生還是優(yōu)于沒有法律的，因?yàn)榉傻漠a(chǎn)生在某種程度上也會促進(jìn)社會的進(jìn)步與發(fā)展。比如說，新《條例》實(shí)施后，對保險(xiǎn)行業(yè)來說，一個(gè)新的險(xiǎn)種——醫(yī)療事故責(zé)任險(xiǎn)得到了長足的發(fā)展）。
那么，我們對待有缺陷的法律及法律的缺陷應(yīng)該采取什么樣的態(tài)度呢？也就是我們應(yīng)當(dāng)如何守法呢？中國先哲孟子說過：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，今天第三代領(lǐng)導(dǎo)核心江澤民同志倡導(dǎo)的依法治國與以德治國相結(jié)合與之也有異曲同工之妙。只有法治和德治真正地結(jié)合，才是真正及完整意義上的法治。
法治與德治的結(jié)合，對作為兩者主體的人提出了高的要求，其核心就是人的現(xiàn)代化。
人的現(xiàn)代化首先要求人們真誠地信仰并善良地遵守法律，任何社會法治大廈的構(gòu)造，其外在要素是一系列法治的原則和制度，其內(nèi)在要素則是人們對法的普遍的信仰，沒有人們對法的普遍尊重和信仰，再完善的法治原則和制度都將無法支撐法治大廈。對此，美國著名的法學(xué)家伯爾曼深刻地指出：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)。”這里所說的信仰，沒有人們對法過于敬畏而產(chǎn)生的距離感，而有出于信仰所產(chǎn)生的歸屬感和依戀感，并由此激發(fā)人們對法的信仰和尊重并為之獻(xiàn)身。在西方文化中，柏拉圖不朽的《斐多篇》中所描述的蘇格拉底為堅(jiān)守城邦的法律而終被惡法所殺的故事成為西方人們信仰法律傳統(tǒng)的源泉。從古希臘文明肇始，經(jīng)歷羅馬文明、基督文明、文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動，歷經(jīng)數(shù)千年，這種精神一直綿延不絕，終使西人養(yǎng)成法律信仰的習(xí)慣。與西方相對照的是在中國傳統(tǒng)儒家文化中，人們追求的是一種“無訟”的狀態(tài)，以達(dá)到統(tǒng)治者們希望的“和諧”。法始終只是統(tǒng)治者馭民的一種工具而已，“法者，刑也”。法是統(tǒng)治者手中的玩物，統(tǒng)治者翻手為云，覆手為雨，將法玩弄于股掌之中。人們守法僅是出于畏法，而非出于對法的真誠的信仰。習(xí)慣了僅因畏法而守法的人們，對于有缺陷的法律和法律的缺陷，絕不會為了實(shí)現(xiàn)公平和正義而按法律本來應(yīng)有的精神（相當(dāng)于自然法中的應(yīng)然的法）去遵守法律，而只會以規(guī)避法律和鉆法律空子而自矜。
真誠地信仰法律要求人們對法律必須有正確的理解。在法治社會中，人們盡管可以對作為上層建筑的法律自由地批評，但必須同時(shí)對作為社會規(guī)則的法律嚴(yán)格地遵守。而且，對法律的批評必須建立在對法律正確的理解上。就拿《條例》來說，事實(shí)上，該《條例》對患者、醫(yī)生、醫(yī)療單位三方的利益及保護(hù)患者合法權(quán)益與促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步等眾多的價(jià)值之間進(jìn)行了充分的權(quán)衡，從客觀的立場上規(guī)定了七種不屬于醫(yī)療事故的情形。事實(shí)上，只要認(rèn)真閱讀一下該《條例》第33條的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)其實(shí)根本沒有必要對《條例》草木皆兵，醫(yī)生們也完全沒有必要采取前文所述的因害怕發(fā)生醫(yī)療事故而采取的那些“辦法”。當(dāng)然，不能苛求醫(yī)生們都是法律專家，但道理確實(shí)很淺顯，只要認(rèn)真閱讀一下《條例》第33條的規(guī)定就可以明白。也許是那場全民的大討論尤其是一些媒體對《條例》不負(fù)責(zé)任地?cái)嗾氯×x的“理解”給醫(yī)生們帶來巨大的心理壓力，使得醫(yī)生們過于“畏法”才采取那些措施的吧。
其實(shí)，在法治社會里，只要求人們真誠地信仰法律就足夠了，人人成為“法律專家”絕不可能也絕非正常，人人成為“法律專家”的后果往往只能是災(zāi)難性的，誠如《拿破侖法典》頒行后，法國國內(nèi)注家紛起，雜說紛紜，拿破侖聞之棄法典于一旁，頹然嘆曰：吾法盡廢矣。
人的現(xiàn)代化還要求人們格守道德。一個(gè)僅靠法治而沒有道德的國家是不可能存在和發(fā)展的，而且這種“法治”最終將演變成專制，一個(gè)社會也最終將失去溫情脈脈，演變成學(xué)者張之滄先生所形容的那種“關(guān)押牲畜的牢籠和地獄”。事實(shí)上，對于例如醫(yī)療這一類涉及人的生命、健康、尊嚴(yán)等重大價(jià)值的社會問題，單純的法律是根本無法解決的。如果不樹立生命神圣的崇高醫(yī)德，如果沒有平等、博愛的精神，如果沒有嚴(yán)格的行業(yè)自律，如果還是僅僅把醫(yī)院、醫(yī)療當(dāng)作牟取暴利的一種工具，那么再好、再完善的法律也無法解決醫(yī)療中的問題。
作者：高軍 ，史學(xué)碩士，曾任出版社出版策劃 、晚報(bào)法制版記者、編輯、現(xiàn)任大學(xué)法學(xué)講師、兼職律師
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