[ 唐青林 ]——(2010-12-20) / 已閱7192次
西安三業精細化工有限公司與杜某等侵犯商業秘密競業禁止糾紛上訴案
唐青林
一、案件來源
西安市中級人民法院（2007）西民四初字第161號、陜西省高級人民法院（2008）陜民三終字第24號判決書。
二、案件要旨
員工“跳槽”引發的商業秘密糾紛往往存在著違約行為與侵權行為競合的情況，此時應由企業對其請求權作出明確的選擇。如果企業選擇以員工侵犯商業秘密的行為提起訴訟，則須對案件事實符合侵權行為的構成要件進行舉證；若企業選擇以員工違反含商業秘密保密義務的合同約定提起訴訟，則在該約定是由勞動合同作出時，可能會面臨勞動爭議仲裁程序前置的問題。
三、基本案情
原告三業公司成立于1997年8月22日，經營范圍是：精細化工產品的開發、生產、銷售；針紡織品的銷售。被告杜某原系三業公司股東、監事、副總經理，主管公司業務，并在三業公司擁有20%的股份。2003年2月，杜某在三業公司任職期間與李某、公某出資設立了由其擔任法定代表人的伊盟公司，該公司的經營范圍與三業公司相同。
2003年5月，在得知杜某設立了伊盟公司后，三業公司召開股東會議決定，將公司凈資產按杜某所持股份的47.5%，以現金方式支付給杜某，此后杜某不再是該公司股東。其后，杜某承諾退出三業公司，其提交的的承諾書中載明：杜某五年內不得直接或間接從事與三業公司有競爭關系的業務，否則需支付50萬元給三業公司；自動放棄電話線接頭密封防水護套的權利和義務，并對其在三業公司任職期間所發生的責任追訴所造成的損失及對于目前應收帳可能出現的損失等按47.5%的比例承擔。2003年8月，三業公司與杜某簽訂了關于股份轉讓的協議。
2003年10月，杜某、龍某、李某等五人共同出資100萬元，由李某任執行董事、法定代表人，杜某任經理，龍某任監事，注冊成立了克利達公司，經營范圍為：精細化工產品、針紡織品、機械電子產品的生產、加工、銷售。2006年4月，杜某等五人又共同出資100萬元，設立了道爾達公司，由杜某任執行董事、經理、法定代表人，龍某任監事。經營范圍是：化工產品，建筑材料，電線電纜。
后三業公司以杜某侵犯商業秘密競業禁止為由訴至西安市中級人民法院。
另查明，杜某原在三業公司擁有20%的股份，但在其退股時三業公司按47.5%給其股份。三業公司稱增加的27.5%的股份實際是給杜某的競業禁止補償。2006年初，杜某以三業公司法定代表人馬某未按約定支付其剩余的股權轉讓金將馬某訴至法院，法院終審判決馬某支付杜某股權轉讓金30875元，該判決已生效。本案審理期間，杜某提出此案糾紛是基于三業公司與其之間的勞動關系產生的，應為勞動爭議；三業公司應先向勞動仲裁部門提起仲裁申請，其直接以不正當競爭為由訴至法院不符合法律規定。另外，杜某稱其之所以簽承諾書是因為受到了三業公司的脅迫，不是其真實意思表示，但對此其未能提供充分的證據。
四、法院審理
西安市中級人民法院經審理認為，本案當事人爭議的焦點有三：
一、關于侵犯商業秘密競業禁止糾紛是否需要經過勞動爭議前置程序的問題。競業禁止是根據法律規定或者當事人的約定，限制本企業雇員在任職期間或者離職后一定期限內，利用在職期間掌握的雇主擁有的商業秘密，從事與雇主相通、相似的競爭性營業行為。作為保護商業秘密的重要措施，競業禁止雖常見于勞動合同中，但其屬于反不正當競爭法的調整范疇，因此其產生的法律關系仍屬于平等主體之間的民事法律關系，由人民法院直接受理，無須經過勞動爭議前置程序。故杜某提出此案是基于三業公司與其之間的勞動關系產生的，屬于勞動爭議糾紛，三業公司須先向勞動仲裁部門提起仲裁申請，與法律規定不符，依法不予支持。
二、關于杜某的行為是否符合競業禁止條件的問題。根據已查明事實，杜某原系三業公司高級管理人員，管理財務和經營業務，掌握著三業公司的經營信息，其在三業公司任職期間，與他人設立了與三業公司經營相同業務的伊盟公司，為此三業公司召開股東會決議，收購了杜某的股權。杜某在退出三業公司的同時，向三業公司承諾自愿在五年期限內不直接或間接從事與三業公司相同的業務，否則處以50萬元以上罰款。但杜某在退出三業公司后，又與他人設立克力達公司、道爾達公司，經營與三業公司具有競爭關系的相似業務，同時杜某在退出三業公司時，三業公司通過股權的形式已經對其進行了補償。以上事實足以證明杜某的行為違反了其與三業公司的約定，符合競業禁止的構成要件。三業公司主張杜某在一定期限內不得經營與其有競爭關系的同類業務或在有競爭關系的其他單位任職，事實和法律依據充分，依法應予支持。關于杜某稱其仍為三業公司股東，且三業公司未支付其相應的經濟補償，故不符合競業禁止的構成要件的主張。根據杜某與三業公司法定代表人馬某因股權轉讓事宜已審結的訴訟，可證明杜某已不再是三業公司股東，且在股權轉讓時三業公司已經對其進行了補償。由此可認定杜某的辯稱與事實不符，依法不予支持。另外，由于杜某未能提供證據證明其2003年4月30日的承諾行為系受三業公司的脅迫所為，法院對該辯稱理由同樣不予支持。
三、關于損失賠償問題。如前所述，杜某違反了與三業公司約定的競業禁止承諾，對此應承擔民事責任。三業公司根據杜某的承諾請求其賠償50萬元，事實依據充分，依法應予支持。因本案中三業公司是根據杜某的承諾作為賠償的依據，并非因杜某就職于道爾達公司、克力達公司后，杜某利用其在三業公司掌握的商業秘密與道爾達公司、克力達公司共同從事經營性活動，給其經營利益造成損失作為賠償依據，因此三業公司請求道爾達公司、克力達公司對此款項承擔連帶賠償責任的請求，依法不予支持。
綜上，法院判決：杜某自2003年5月1號至2008年4月30日期間不得經營與三業公司有競爭關系的同類業務或在有競爭關系的其他單位任職；杜某須付給三業公司50萬元。
一審宣判后，杜某不服，向陜西省高院提出上訴，其上訴理由為：上訴人擁有三業公司47.5%的股份，三業公司并未在其退出三業公司時給與其競業禁止的補償；上訴人的的身份及其行為不符合競業禁止的法定主體要件，不構成不正當競爭行為；承諾書是在三業公司的脅迫下簽訂的，且違反了《勞動合同法》第二十四條競業禁止不得超過二年的規定，應屬無效等。故請求撤銷原審判決，一、二審訴訟費、公告費由三業公司負擔。三業公司則同意一審判決。
山西省高院經審理查明：原審判決所認定的主要事實清楚，應予以確認。本案二審涉及的主要問題是：
一、關于杜某的身份及行為是否符合法律規定的競業禁止的條件。根據已查明的事實，杜某為三業公司副總經理，管理財務和經營業務，掌握著三業公司的經營信息，其在三業公司任職期間，與他人設立了與三業公司經營范圍基本相同的伊盟公司，為此三業公司召開股東會決議，收購了杜某的股權，杜某在退出三業公司的同時，向三業公司承諾自愿在五年期限內不直接或間接從事與三業公司相同的業務，否則處以50萬元以上罰款。但杜某在退出三業公司后，又與他人設立道爾達公司、克力達公司，經營與三業公司具有競爭關系的相似業務。杜某的行為違反了與三業公司的約定，符合競業禁止的構成要件。故杜某主張其身份不符合競業禁止的主體要件，其行為不構成不正當競爭的上訴理由不成立，依法不予支持。
二、關于承諾書是否是在三業公司的脅迫下簽訂的，且違反了《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條競業禁止不得超過二年的規定，及其在退出三業公司時是否得到競業禁止補償的問題。經查，因杜某在一審中未能提交充分證據證明承諾書是在受脅迫情況下所簽訂的，二審中其雖申請證人出庭作證，但經庭審質證，證人證言仍無法證明杜某的主張。另外，由于《勞動合同法》是2007年制定實施的，而承諾書簽訂于2003年，故《勞動合同法》的相關規定并不適用于本案，故上訴人的該主張亦不予支持。
綜上所述，陜西省高院作出了駁回上訴，維持原判的二審判決。
五、律師點評
由員工“跳槽”引發的商業秘密糾紛往往存在著違約行為與侵權行為競合的情況，此時應由當事人對其請求權作出明確的選擇。如果當事人選擇以侵權行為提起訴訟，則須對案件事實符合侵權行為的構成要件進行舉證；但若當事人選擇以違約行為提起訴訟，則在該約定是由勞動合同作出時，可能會面臨勞動爭議仲裁程序前置的問題。
我國《勞動法》第二十二條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”原國家科委頒布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條也規定，單位可以在勞動聘用合同中與相關人員約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。由此可見，企業可以與員工在勞動合同中約定有關的商業秘密保密事宜。
再根據勞動和社會保障部辦公廳《關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》第二條的規定：“勞動合同中如果明確約定了有關保守商業秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業秘密被侵害而發生的勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決。”可見，若企業選擇提起以違反合同中約定的與商業秘密有關的規定為由對員工提起訴訟的，則應當依法在企業知道或應當知道其權利被侵害之日起60日內先行提起勞動爭議仲裁。
在審判實踐中，經常會出現企業對兩種性質的請求權不進行選擇，希望這樣能更有利于保護其權利，從而在向法院提起訴訟時也將請求權、訴由等混合在一起的情況。在這種情況下，法院應當要求企業明確其訴的性質，如果企業不進行明確的選擇，則由法院綜合考慮企業在訴狀中的列明的事實和理由等情況，準確判斷企業所提起的訴的性質。例如，若企業以（離職或在職）員工與其所在的新單位或兼職單位共同侵犯其商業秘密為由提起訴訟的，那么，一般就可認定該企業提起的是侵權之訴。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務所唐青林律師主編的《中國侵犯商業秘密案件百案類評》（中國法制出版社出版）。唐青林律師近年來辦理了大量侵犯商業秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業秘密罪提供辯護，在商業秘密法律領域積累了較豐富的實踐經驗，歡迎切磋交流，郵箱：lawyer3721@163.com，電話：13910169772。
