[ 許建民 ]——(2010-12-23) / 已閱17233次
煙草有證戶渠道外進貨是否構(gòu)成犯罪分析
許建民
隨著涉煙案件的增多，煙草專賣行政主管部門對違規(guī)、違法行為查處力度加大，涉嫌煙草犯罪案件移送司法部門也增多，由于立法的滯后性和司法解釋的缺失，在司法實踐中給法律適用造成了一定的困惑，于是在2003年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局共同印發(fā)了《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》，但其并不是司法解釋，雖然解決了一些法律適用問題，并沒有解決所有涉煙案件的法律適用問題，其中持有合法的煙草專賣零售許可證的煙草經(jīng)營戶渠道外進貨（煙草專賣行政管理部門又稱亂渠道進貨），情節(jié)嚴(yán)重的是否構(gòu)成犯罪存在很大爭議。2010年3月23日最高人民法院、最高人民檢察院又發(fā)了法釋[2010]7號《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱解釋）的司法解釋，由于各地的煙草專賣行政主管部門和司法部門的辦案人員，對該解釋的理解不同，對有證的煙草經(jīng)營戶渠道外進貨，情節(jié)嚴(yán)重的移送司法機關(guān)和定罪的數(shù)量大幅增多。如何正確解讀和理解《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》以及兩高的解釋，是分析渠道外進貨罪與非罪的關(guān)鍵，筆者試圖對這一行為進行解讀。
依照煙草專賣法規(guī)的規(guī)定，煙草制品零售經(jīng)營戶應(yīng)該從其頒發(fā)許可證的轄區(qū)煙草公司批發(fā)煙草制品，不按規(guī)定從其他地區(qū)的企業(yè)或個人處批發(fā)進貨，就屬卷煙渠道外進貨或稱亂渠道進貨，是煙草專賣法規(guī)禁止的行為，如認(rèn)定犯罪，相對應(yīng)的罪名在1997年《刑法》修訂前是投機倒把罪，在《刑法》修訂廢止了這一“口袋罪”，根據(jù)修訂前刑法分解衍生而來的罪名是非法經(jīng)營罪。不管是以前的投機倒把罪還是現(xiàn)在的非法經(jīng)營罪，其罪狀需依據(jù)國家有關(guān)的金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)作前置條件，即構(gòu)成非法經(jīng)營罪（投機倒把罪）的行為必須具有行政違法性。非法經(jīng)營罪（投機倒把罪）屬于典型的法定犯，其刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不是因為行為違背倫理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪（投機倒把罪）首先必須違反了行政和經(jīng)濟管理法律法規(guī)。行為沒有違反行政法律法規(guī)，不能認(rèn)定為犯罪。
那么煙草經(jīng)營戶的卷煙渠道外進貨行為，是否具有行政違法性呢？在97刑法修訂前是沒有異議的，《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條規(guī)定：“ 倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機倒把罪的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。”《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第二十五條規(guī)定：“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)和個人，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關(guān)監(jiān)督管理。”國務(wù)院于1987年9月17日發(fā)布的《投機倒把行政處罰暫行條例》規(guī)定，投機倒把是指以謀取非法利潤為目的，違反國家法規(guī)和政策，擾亂經(jīng)濟秩序的經(jīng)營行為。經(jīng)營就是指營利行為，它包括收購、運輸、銷售各階段。這都是行政違法性的依據(jù)，因此煙草經(jīng)營戶的卷煙渠道外進貨行為，如達到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
97《刑法》修訂后取消了“投機倒把罪”，渠道外進貨行為是否還可以套用97修訂前的刑法，將其落實到分解出來的罪名“非法經(jīng)營”上呢？《刑法》第二百二十五條規(guī)定：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
1999年12月25日通過的《刑法修正案》第八條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品，或者買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件，或者未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，或者進行其他非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。可以看出，非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件中，它的前置條件違反國家規(guī)定仍沒有變，國家對煙草行業(yè)的管理法規(guī)仍然是《中華人民共和國煙草專賣法》和《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》，但是2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議《關(guān)于修改部分法律的決定》第五十一將《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條第一款修改為：“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。”
針對渠道外進貨情節(jié)嚴(yán)重的行為，如何適用法律就產(chǎn)生了矛盾，投機倒把罪已被取消，同時廢止了法院的“類推定罪權(quán)” 渠道外進貨在兩個煙草專賣法規(guī)中，沒有明文規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成犯罪，所以各地法院對此種行為有的判有罪，有的判無罪，有的法院還出臺文件明文規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。今年3月最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2010]7號《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的司法解釋出臺后，并沒有達到統(tǒng)一地正確適用法律的作用，而因各自的理解不同，煙草部門移送的此類案件明顯增多，法院的有罪判決也增多，依據(jù)的是解釋的第三條規(guī)定：非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（二）非法經(jīng)營卷煙一百萬支以上的。所以對數(shù)額達到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，都以非法經(jīng)營煙草專賣品論處。也引起了更多的爭議，為什么會出現(xiàn)這種情況呢？是解釋的條文設(shè)置引起了歧義，解釋的第三條應(yīng)該是針對第一條第五款所作的犯罪數(shù)額的規(guī)定，而很多人理解為是獨立設(shè)置的一條，認(rèn)為只要達到這些規(guī)定數(shù)額的，就要以非法經(jīng)營罪論處。
行為罪與非罪，應(yīng)該從構(gòu)成犯罪的主要特征來分析，那么渠道外進貨情節(jié)嚴(yán)重的行為，是否是是犯罪行為呢？我們從《刑法》和有關(guān)司法解釋、煙草行業(yè)管理法規(guī)結(jié)合犯罪的特征來綜合分析，以得出正確的結(jié)論。
一、行為的社會危害性，是犯罪最本質(zhì)最基本的特征。所謂社會危害性，是指行為對法律所保護的社會關(guān)系所造成的這樣或那樣損害的特性。社會危害性是一切違法行為包括犯罪行為的共有的特征。社會危害性的有無是區(qū)分違法行為與合法行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。
渠道外進貨的行為有無對社會危害造成呢？從客觀上分析并沒有什么社會危害性，煙草經(jīng)營戶之所以要從指定供貨的渠道外批發(fā)進貨，是因為在定點的渠道進不到其所需的產(chǎn)品，而在某些地區(qū)又不適應(yīng)消費者而大量積壓，于是就產(chǎn)生了渠道外進貨的行為。目前國家為了保護煙草這一高利潤的行業(yè)，還延承了計劃經(jīng)濟時代的做法，對煙草行業(yè)實行專賣，實則壟斷。在批發(fā)零售渠道仍實行計劃調(diào)撥制度，但全國各地市場的接受程度與計劃調(diào)撥產(chǎn)品并不相吻合，造成了有的地區(qū)某品牌卷煙積壓，有的地區(qū)則進不到貨。渠道外進貨起了打通銷售渠道、調(diào)遺補缺、物盡其用，彌補疆化的計劃調(diào)撥體制的嚴(yán)重浪費，客觀上起到了合理調(diào)節(jié)市場、優(yōu)化資源配置的作用。
社會危害性還有輕重大小之分，主要決定于以下幾方面：一是行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關(guān)系。刑法所保護的社會關(guān)系的重要程度有差異，便會導(dǎo)致侵犯社會關(guān)系的行為在社會危害程度上有所不同。侵犯的社會關(guān)系與國家和人民的利益之間的關(guān)系越重大，行為的社會危害性也就越嚴(yán)重。渠道外進貨這種行為僅屬于有照的違規(guī)經(jīng)營，因為其執(zhí)照批準(zhǔn)經(jīng)營的是卷煙，他是有照經(jīng)營。對進貨渠道的違規(guī)，并沒有改變他可以經(jīng)營香煙這一基本行為的合法。這種行為沒有破壞市場準(zhǔn)入制度和許可證制度，沒有擾亂市場秩序，不造成國家稅收造成流失，也沒有侵犯企業(yè)和消費者的利益。其僅僅是違反了國家煙草專賣管理制度，對煙草壟斷權(quán)威的侵犯。我國加入世貿(mào)組織時，承諾對國際煙草取銷專營管制保護這種不合理的壟斷，適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，國家煙草專賣局已經(jīng)按WTO協(xié)議的規(guī)則，對進口煙草的特別許可已經(jīng)放開。進口煙都放開，那么定點批發(fā)這樣的政策仍然要用刑罰手段來調(diào)整，顯然是不合時宜的了，違背了市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。這種社會關(guān)系并不是我國刑法所保護的重要對象，因為他的社會危害性十分輕微，可以說幾乎沒有。
二、行為的刑事違法性，犯罪是觸犯刑事法律的行為，即具有刑事違法性。刑事違法性，是指違反刑法條文中所包含的刑法規(guī)范。只有當(dāng)危害社會的行為觸犯刑法的時候才構(gòu)成犯罪。刑事違法性這一特征是罪刑法定原則在犯罪概念上的體現(xiàn)。認(rèn)為渠道外進貨這種行為構(gòu)成犯罪的，在《刑法》修訂前依據(jù)的是《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條，以投機倒把罪論處， 97年的新《刑法》廢止了這一罪名，09年8月27日第十一屆全國人大常委會第十次會議《關(guān)于修改部分法律的決定》，將《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條作了修改，刪除了“投機倒把罪”，改成“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；”，而新《刑法》從投機倒把罪分解出來的是非法經(jīng)營罪，刑法指引中，只指引到“投機倒把罪”，沒有指引到“非法經(jīng)營罪”。兩高的解釋也沒有對有證經(jīng)營戶渠道外進貨作出相應(yīng)的規(guī)定，我們是否可以將渠道外進貨理解為《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條“倒賣煙草專賣品”直接適用非法經(jīng)營罪呢？從詞義上解釋“倒賣”是以營利為目的，買進賣出的行為。那么從煙草專賣主管機關(guān)指定的地方外批發(fā)卷煙銷售，是不是可以理解為“倒賣”行為，此前把兩高解釋的第三條，認(rèn)為是單獨設(shè)置的一條，可以對渠道外進貨這種“倒賣”行為，情節(jié)嚴(yán)重的以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，似乎意是合情合理的。筆者認(rèn)為這是誤讀了兩高解釋的本意，解釋的第三條不是單設(shè)規(guī)定犯罪的條款，我們還可以從2010年5月7日最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）中得到印證，它明確規(guī)定是對四種無證經(jīng)營煙草制品犯罪數(shù)額的設(shè)定，而不是單獨設(shè)置的對其他涉煙案件的條款。解釋的其他條款也沒有渠道外進貨可以構(gòu)成犯罪的明文規(guī)定，同樣《中華人民共和國煙草專賣法》規(guī)定構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的一共有7種，其余都是行政責(zé)任，沒有規(guī)定渠道外進貨可以構(gòu)成犯罪的條款。根據(jù)罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”，在取消了類推定罪情況下，我們就不能把有證經(jīng)營戶渠道外進貨，簡單地等同于“倒賣”，直接套用到非法經(jīng)營罪上。我們從立法者和兩高的解釋意圖分析，在加快發(fā)展市場經(jīng)濟、開放市場的形勢下，按照建設(shè)和諧社會的要求，對這種僅僅是行政違法的行為，就不硬性地規(guī)定為犯罪，還是以行政法規(guī)為主來規(guī)范調(diào)整。
（三）應(yīng)受刑罰懲罰性，即實施了違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受國家刑罰處罰的法律后果。綜上所述，有證經(jīng)營戶渠道外進貨，一沒有嚴(yán)重的社會危害性，不符合犯罪的本質(zhì)特征，二法律沒有將這種行為明確規(guī)定為犯罪，也不符合刑事違法性的法律特征，因此渠道外進貨不認(rèn)為是犯罪不宜以犯罪論處，還是用煙草專賣法規(guī)來調(diào)整為妥，使我們的法律適用不斷適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。
