[ 曲宇輝 ]——(2010-12-26) / 已閱11725次
對國有土地上房屋征收與補償條例（第二次公開征求意見稿）幾點意見
曲宇輝
相隔近一年，《國有土地上房屋征收與補償條例》第二次公開征求意見，總體感覺，《第二稿》較《第一稿》務實性更強。幾點意見，不得不說。
一、十條具體修改意見
（一）第一條修改為：“為了維護公共利益，規范國有土地上房屋征收與補償活動，保障被征收房屋雙方的合法權益，制定本條例”。
理由：
1、“維護公共利益”是宗旨，“規范國有土地上房屋征收與補償活動”是方法，“保障被征收房屋雙方的合法權益”是目的。
2、法律保護的是雙方的合法權益，而不是某一單方的權益，這是立法必須遵循的基本準則。
（二）第三條修改為：“房屋征收與補償應當遵循依法決策、程序正當、結果公開的原則”。
理由：依法決策，包括公開征求意見、聽證等一系列民主決策內容。僅提“民主決策”，會出現決策階段多數人“綁架”少數人，而實施階段少數人“綁架”多數人。
（三）第四條第二款，“房屋征收部門”的職能是“管理”還是“組織實施”本行政區域的房屋征收與補償工作，建議再作研究。
理由：應當建立“政府負責”、“部門管理”、“業主出錢”、“委托實施”的體制。若房屋征收部門”的職能是“組織實施”，將與第五條第二款中的“負責監督”職能相沖突，即既當“運動員”又當“裁判員”。
（四）第十一條第二款修改為：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。市、縣級人民政府不再單獨作出國有土地使用權決定”。或者修改為：“房屋征收，市、縣級人民政府應當同時作出收回國有土地使用權決定，并與房屋征收公告一并公告”。
理由：《房地產管理法》、《土地管理法》均規定收回國有土地使用權應當由市、縣人民政府作出決定，為避免今后出現爭議，應當明確是否需要作出“收回國有土地使用權決定”。
（五）第十四條第（三）項修改為：“生產經營用房的停產停業損失的補償”。
第二十條修改為：“對因征收生產經營用房造成的停產停業損失的補償，……”。
理由：停產停業損失應明確為“生產經營用房”。
（六）第十七條第一款修改為“房地產價格評估機構應當以公開、公正方式產生。具體辦法由市、縣級人民政府規定”。
理由：由被征收人選定評估機構，實踐中已經產生諸多問題，如評估機構許愿拉票，少數被拆遷人不服從多數人選定的評估機構等。杭州市集體土地拆遷中，實行管理部門公告—評估機構報名—管理部門審查—公證機構監督下搖號確定評估機構的方法，已得到了社會的一致公認。
（七）第十八條增加兩款：
“產權調換的面積，按照被征收房屋的房屋所有權證或者其他合法房產憑證記載的建筑面積計算，但不得低于市、縣級人民政府規定的最小安置面積”。
理由：“拆一還一”是基本原則，但各地為保護群眾利益，都有保底面積規定，本次立法中應對此作出表述。
“被征收人在市、縣級人民政府征收決定規定的期限內簽訂協議并完成搬遷交房的，產權調換房屋與被征收房屋合法面積相等部分，不結算房屋差價”。
理由：“用于產權調換的房屋的價款”與“被征收房屋的補償金額”之間的差價較大，對按時簽約搬遷交房的，建議以獎勵形式補足房屋差價。
（八）第二十一條第一款修改為：“對征收范圍內的違法建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償；對未超過批準期限的臨時建筑，應當給予適當補償，不作安置依據”。
理由：立法中若不寫明臨時建筑不作安置依據，會給實際工作造成很大被動。
（九）第二十三條第三款修改為：“被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟。復議、訴訟期間不停止補償決定的執行”。
理由：復議、訴訟期間不停止行政行為的執行雖然是行政法的一條基本原則，但若具體立法中不作明確表述，實際工作中會產生爭議。
（十）第二十四條第一款修改為：“房屋征收部門應當依法建立房屋征收補償檔案，并將各戶補償情況在房屋征收范圍內向全體被征收人公布”。
理由：“分戶”的概念不清，應當使用“各戶”。
二、幾個問題的探討
（一）房屋征收與房屋拆遷
1、改名不解決問題。由于一些地方發生了損害被拆遷人利益的事件而將“房屋拆遷”改名為“房屋征收”，純粹是自欺欺人。房屋拆遷中要真真保護人民群眾的利益，是要有法可依，有法必依，做到四個“合法、公正、公開”：一是程序要合法、公正、公開，包括拆遷前的審批程序，拆遷中的丈量、評估、簽約、搬遷等程序，拆遷后的安置房選擇、分配等程序，都要做到合法、公正、公開；二是補償要合法、公正、公開，補償款要足額到帳，做到不少一分錢，不欠一分錢；三是安置要合法、公正、公開，安置房源要落實，至少做到安置房建設用地的建設計劃和規劃選址已經“落地”，非原地回遷的，要盡可能做到在一定區域內有現房可供選擇；四是解決爭議要合法、公正、公開，包括解決方案、解決方式、解決途徑等，都要合法、公正、公開。
2、“征”是國家行為，不可濫用、亂用、錯用。如征兵、征稅，又如征收、征用土地，再如緊急狀態時征用交通工具和物資等，都是以國家強制力作保障，以國家法律作后盾，房屋拆遷是否應當提升到國家行為的高度，值得法律專家們作深入探索。
3、一些人提議將房屋拆遷更名為房屋征收的主要理由，是《物權法》第四十二條第一款中“征收房屋”的表述，但我們應當注意，該條第三款中同時也有房屋“拆遷”的表述。在《物權法》中，“房屋征收”和“房屋拆遷”是兩個不同的法律行為，相同的是補償要保持一致，即“征收房屋”要按拆遷補償。本人在《房屋“征收”與房屋“拆遷”不可混為一談》一文中指出， “房屋征收”只適用國家為了特殊原因，需要將單位、個人所有的房屋產權改變為國家所有的情況；“房屋拆遷”是在“征收土地”或者“收回土地”情形下，為了建設新的項目而拆除原有房屋的情況。“房屋征收”是保護實物、改變房屋所有權為國家所有；“房屋拆遷”是“滅失”實物、“滅失”房屋所有權。 筆者在該文中最后建議，為節約國家立法資源，由國家制訂《房屋征收與拆遷法》。
（二）司法強制執行與行政強制騰房
在2005年前，各地基本上不采取行政強制騰房，一般都申請人民法院強制執行。此后某省高級人民法院副院長率先要求該省各級法院不予受理拆遷強制執行案件，并迅速蔓延到全國，各地法院既不受理補償爭議訴訟申請，也不受理司法強制執行申請，迫使地方人民政府不得不行使并不想行使的行政裁決權和行政強制騰房權。本次立法保留人民法院強制執行權，取消地方人民政府行政強制騰房權，本人認為并無不妥，但立法機關須事先與最高院取得一致意見。也在此同時建議，對在簽約期限內達不成補償協議的，除市、縣級人民政府依法作出補償決定外，還應當增加司法解決途徑：可以向人民法院起訴并由人民法院作出補償裁定。
曲宇輝（13588712837）
