[ 練李生 ]——(2011-1-12) / 已閱34571次
論侵權補充責任
練李生
摘 要
《侵權責任法》的頒布標志著侵權補充責任成為我國侵權法上一項獨立的侵權責任制度，與按份責任、連帶責任和不真正連帶責任等一起構成了我國侵權責任體系。但侵權補充責任又有別于這些責任類型，是一種新型的責任形式。侵權補充責任具有重要的制度價值和實踐意義，有效解決了第三人介入侵權情況下安全保障義務人應當承擔何種責任的問題，較好平衡了各方當事人利益，本文在梳理補充責任的歷史淵源的基礎上，對補充責任制度作了較為全面的分析，探討了理論依據、定義和特征，對比了侵權補充責任與相關責任的異同，同時重點分析了侵權補充責任的構成要件及其效力問題，繼而提出司法程序中適用侵權補充責任應當注意的問題。
本文第一章從安全保障義務的角度梳理了侵權補充責任的歷史脈絡，指出了補充責任存在的價值，并探討了補充責任制度的理論依據，提出補充責任制度的理論基礎是過錯及公平原則。第二章重點界定了侵權補充責任，包括侵權補充責任的定義和特征，同時就相關的責任進行了對比分析。第三章論述了侵權補充責任的構成要件，認為其構成要件存在特殊性，尤其要注重有關過錯及因果關系的判斷。在此基礎上，又分析了其效力問題，包括對外效力和對內效力兩個方面。第四章則探討了侵權補充責任在司法程序中應當注意的問題。
關鍵詞：侵權補充責任 不真正連帶責任 安全保障義務 過錯
引 言
第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議于2009年12月26日通過了《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》），這部法律于2010年7月1日已經正式實施。《侵權責任法》的通過和頒布，標志著我國民法法典化的各項單項立法基本已經完成，民事法律立法在民法法典化的進程中邁出了非常重要的一步。《侵權責任法》這部法律對整個侵權責任的問題做了全面系統的規定，尤其是在很多制度上有所繼受和創新，其中，侵權補充責任作為侵權行為承擔責任的形態之一第一次被立法正式確認，成為《侵權責任法》的亮點之一。
《侵權責任法》延續了《最高人民法院關于人身損害賠償若干問題的解釋》（下稱《人身損害賠償解釋》）的精神，明確了安全保障義務人的補充責任并增設了勞務派遣單位承擔補充責任的情形，但與司法解釋略有不同的是，《侵權責任法》對補充責任人的追償權并無規定。
雖然在立法上已經對補充責任做出基本的規定，但是由于《侵權責任法》關于補充責任的相應條文簡單，而且學界對侵權補充責任的研究不夠深入，侵權補充責任的提法及制度設計一直有所爭議，并不具有成熟的理論作為立法支撐。因此，本文從補充責任的歷史切入，梳理補充責任有關理論及就補充責任在實踐中的應用提出觀點。
第一章 侵權補充責任歷史脈絡、價值及其理論依據
第一節 侵權補充責任的歷史脈絡
——從安全保障義務說起
無論是《人身損害賠償司法解釋》還是《侵權責任法》，侵權補充責任形態的確立均是與負有防范和制止侵權行為而未盡相關作為義務的不作為侵權行為相關聯，其中，違反安全保障義務便是不作為侵權和承擔侵權補充責任的顯例，侵權補充責任的出現與安全保障義務理論的產生和發展密切相關，因此，要追溯補充責任的發展史和探究其脈絡，就不得不從安全保障義務談起。
安全保障義務又稱為安全注意義務， 起源于德國法，德語表述為“Verkehrspflicht”，在《德國民法典》誕生之前，德國法中已經有關于營業經營者負有用自己經費設置和維護全部必要設備以盡量保護勞動者的規定。此后，《德國民法典》又基于對仆婢的保護，規定了安全關照義務。 后來，德國最高法院通過一系列案件審理，擴大了安全義務的適用范圍，除適用于由物造成的各種損害以外，同時及于由人造成的損害的責任。德國最高法院審理的著名的亞麻毯案件正式確立了安全保障義務，在該案中德國最高法院以商店存在過失，沒有盡到照顧保護義務為由，判決商店應當對婦女和孩子的損害承擔損害賠償責任。但是應當注意的是，受制于德國侵權法的局限，德國最高法院是“用擴大合同關系，即認定存在一個‘對第三方之利益具有保護性效果的合同’”的做法來解決這個問題。 從這個案件的處理可以看到德國侵權行為法深受羅馬法的影響。侵權責任自羅馬法起，一直貫徹責任自負的原則，推行以過錯責任為主的責任體例，僅對積極的致害行為進行規制懲罰，要求責任人對其侵權行為承擔法律責任，不作為行為原則上不被認定為侵權行為而不允許受害人提出賠償。傳統的民法理論認為，只有存在法律規定、契約約定和先行危險行為的要求負有作為義務時，行為人才能因負有作為義務不作為而承擔侵權責任。但隨著社會不斷發展，人們之間往來日益密切，社會活動對他人的影響無處不在，這種不作為侵權理論已經逐漸顯露出其局限性，不能滿足社會生活的現實需求。因為法律規定總存在掛一漏十的情況，而合同約定又相當賴于當事人意志，無從體現社會公共利益的需求。由此，一種新的理論就成為必然。安全保障義務理論正是在這樣一個環境下得以孕育并發展。自上述亞麻毯案后，德國法院以判例的形式逐漸發展安全保障義務理論，擴張此前受限的不作為侵權責任。
安全保障義務作為法定義務的確立，是法律綜合考量了在調整商業活動秩序中這種義務的社會經濟價值和道德需求的結果。但在安全保障義務得到普遍承認的情況下，如何解決第三人介入侵權時安全保障義務人應當承擔何種責任的問題成為侵權法上的難題。 從比較法的角度考察，英美法系和大陸法系兩大法系主要是通過擴大的合同義務或契約附隨義務等形式解決安全保障義務人的責任問題。而在我國，一直缺乏對此類問題的研究。“銀河賓館案” 的發生，開啟了學界對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究之門，該案是一個具有里程碑意義的案件 。在實務中，對于與此類似的案件，相關責任的承擔大多數通過獨立責任的辦法予以解決，少部分則通過判決相關責任人共同責任，包括連帶責任等方法解決。但由于這些傳統的承擔侵權責任形態的局限性，并未很好地解決第三人介入侵權情形下安全保障義務人違反安全保障義務時承擔何種責任的問題。隨后就有學者提出了補充責任的構想 ，并得到了大部分學者的認同。2003年頒布的《人身損害賠償司法解釋》就采納了學者建議，首次肯定了安全保障義務，并參考了保證責任制度中先訴抗辯權和追償權的構造，規定了賓館等安全保障義務人有過錯的，在其“能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任”。
事實上，關于補充責任的概念，國外立法未見相應的提法，在我國立法上也一直未有體現，雖然有學者從我國立法的角度梳理了補充責任在我國侵權行為法的沿革，認為補充責任在我國立法上早已體現并具有一定的法律傳統 ，但更符合實際的說法是，“補充責任首先是90年代以來，由法官針對股東出資不實等情況在實踐中總結出來的，進而在審判實務中得到廣泛推行，該名稱也是由法官在判決中創設，并在若干司法解釋得到確認”。 侵權補充責任制度正是實踐借鑒了民法補充責任制度，推動學說和立法發展的一個典型，是我國司法實踐的一個創新。由此，侵權補充責任成為侵權責任法領域中新的責任類型，侵權責任類型的歷史亦因此而翻開新的一頁。
即便《人身損害賠償司法解釋》肯定了補充責任，但在學界，關于補充責任的確立及制度設計的爭議并未因此而停歇，仍有不少學者認為補充責任的提法及制度設計違反了侵權法過錯侵權責任的基本理論和精神，無法實現法律設置安全保障義務的目的等等，對補充責任提出質疑，部分學者也認為，安全保障義務人在第三人介入侵權應當承擔何種責任的問題，完全可以在現有侵權理論框架下解決，其建議是“安全保障義務人與實施侵害行為的第三人應按各自過失大小或原因力的比例承擔相應賠償責任，但不排除在某些情形下，安全保障義務人與侵害人承擔連帶責任”。 更有學者提出更為簡潔的標準，即“將安全保障義務人因第三人侵權所承擔的責任，界定為無意思聯絡數人侵權的按份責任”。 但是，反對的聲音并未使得補充責任因此而退居幕后。恰恰相反的是，學術上的爭鳴為進一步完善補充責任制度提供了契機，同時，司法實踐也充分證明，補充責任制度的存在是符合客觀實際并具有蓬勃的生命力的，其中一個明證就是2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權責任法》，該法一方面繼續肯定補充責任制度，延續了安全保障義務人承擔補充責任的規定，明晰了學校等教育管理機構未盡職責情形下承擔的責任亦為補充責任，并將補充責任制度擴及至勞務派遣單位有過錯的情形；另一方面則舍棄了原來司法解釋中關于安全保障義務人在承擔責任后對直接侵權人享有追償權的規定，未在條文中規定補充責任人的追償權；在司法實務中則表現為各地法院運用這項制度合理解決了這種頻繁的侵權行為，及時維護了當事人合法利益。
第二節 侵權補充責任的價值
《侵權責任法》第一次以立法的形式確認了侵權補充責任制度，從此，侵權補充責任作為一種獨立的責任形態，與按份責任、連帶責任一道，成為我國侵權法上承擔侵權責任的責任形態之一。侵權補充責任制度的確立，具有重大的理論價值和實踐意義。
一、侵權補充責任制度解決實踐中的新問題
傳統侵權法領域，侵權連帶責任和侵權按份責任是數個不同侵權主體對于同一損害后果承擔侵權責任的主要形態。隨著社會實踐的發展，人們之間的交往日益密切，各種事故頻發，因此涌現了各種新型的侵權行為，這種兩種責任形態變得越來越不能適應客觀需要，不能有效指導和解決實踐出來的新問題。雖然后來根據德國學者阿依舍雷提出的不真正連帶債務的觀點引入了不真正連帶責任這種新責任類型，但是，上述三種責任類型均無法有效解決第三人介入時安全保障義務人違反安全保障義務的侵權責任問題。直至侵權補充責任制度的出現，給這個問題帶來了合理化的解決方案，有效解決了連帶責任和按份責任的適用困境。 首先，連帶責任適用的前提條件是共同侵權，非共同侵權的情況下不應當承擔連帶責任。理論上，只有數個行為人對受害人實施了共同侵權行為或者共同危險行為，才負有連帶責任，而適用按份責任又需要清楚確定各個侵權人對損害結果發生的原因力問題，在第三人介入情況下安全保障義務人的侵權責任中，安全保障義務人沒有履行法定或者約定的安全保障義務只是屬于消極不作為，其行為與第三人實施的侵權行為并無共同故意或者過失，因此并不適用連帶責任。同時，很多情況下要清楚分析第三人直接侵權行為和安全保障義務人的消極不作為到底哪一個才是導致發生損害的主要原因是很困難的，所以無法適用按份責任解決這類問題。同時，適用連帶責任和按份責任會使得直接侵權人賠償責任有所減輕，以致其在某種意義上獲得利益。 此外，在不真正連帶責任形態下，任一責任人均為清償全部責任的主體，權利人可以要求任一責任人行使其賠償請求權。若要法律對補充責任人苛以如此沉重的義務，勢必導致經營者負擔過重，嚴重違背了責任和過錯相一致的基本原則。可見，只有補充責任能夠合理解決上述難題，合理分配了風險和利益。
二、侵權補充責任制度完善了侵權責任的責任形態
數人侵權承擔責任的形態可以從原因上來區分。侵權連帶責任體現了各責任人共同過錯下承擔責任的形態，按份責任體現的是行為人各自獨立的份額確定的責任；那么，從邏輯完整性而言，就應當存在一種責任，需要體現的是行為人行為雖然各自獨立，也無共同故意或過失，但兩者的行為互相聯系，導致同一結果的發生。這就是不真正連帶責任和補充責任，而兩者的區別就體現在對結果發生的原因力是否有大小不同上，在不真正連帶責任中，責任人對結果的發生的責任是一樣的，都全部承擔責任。而侵權補充責任中，直接侵權人的行為導致責任的產生，補充責任人的行為與責任無直接原因關系，僅是一般條件或僅對自己的意思表示負責，因此在制度設計上有先后之分，大小之別，可見，補充責任與其他責任形式構成了數人侵權承擔責任的完整形態。沒有補充責任的數人侵權責任形態在邏輯上是不周全的，在體系上是不完整的。
三、侵權補充責任制度統一了司法判案標準
侵權補充責任是我國侵權法上結合理論和實踐所創新的制度，如前述，補充責任制度的確立，解決了在第三人介入侵權情況下，安全保障義務人違反安全保障義務時如何承擔責任的問題。在補充責任制度未確立前，這個問題一直困擾理論界和審判實踐，有關責任承擔的標準在司法審判中長期未得到統一，使得不同法院對于相類似的案件的認定千差萬別，導致審判結果不一。法律就是維護公平正義的，同一片藍天下，同一個國家，相同的案件性質，卻遭遇不同的法院判決，接受不同的命運安排，這樣的法律權威性公正性是讓人質疑的，損害了司法的嚴肅性，這樣的法律也很難讓公眾遵守，也容易滋生司法腐敗。補充責任制度的確立，給司法審判提供了可行的裁判標準，實現了司法公平公正。
四、侵權補充責任制度兼顧了公平
公平原則是民法貫徹始終的重要原則之一。傳統侵權法上，對于不作為行為是不得要求賠償的，但隨著社會發展和現代民法作為義務的擴張，不作為行為人因消極不作為亦需要承擔法律責任。因此，在這種侵權責任的擴張和受害人利益之間如何實現平衡，就涉及到如何體現法律公平原則的問題。權利的損害應當得到救濟，但如果無限擴張其權利請求，必然導致責任人權利的受損。補充責任制度的確立，可以使得上述利益得以平衡，在責任承擔上，補充責任作為一種補充性質的責任，擴大了直接侵權人承擔責任的能力，保證受害人權利的救濟，另一方面，通過類似于先訴抗辯權的設置，賦予補充責任人一道屏障，又有利于補充責任人權利保障。
可見，與連帶責任和按份責任相比較，補充責任制度能夠公正地平衡權利人和侵權責任人，侵權責任人內部之間的利益關系，一方面給予權利人必要且充分的保護，使其受到損害的權利得到補充，另一方面又考慮到各個侵權責任人的責任程度，不致使其承受過重的負擔， 充分體現了民法的公平原則。
第三節 侵權補充責任的理論依據
雖然我國在立法上已經充分肯定了侵權補充責任制度，但是由于對補充責任制度研究較為薄弱，尤其是對補充責任制度的理論基礎更是鮮有深入論述，仍未見通說，學者對此問題是各有主張，大體上有如下幾種。
一、不真正連帶責任說
不真正連帶責任說是國內主流的觀點。楊立新教授是該說的倡導者，早在其《論侵權責任的補充責任》一文中就提出，“侵權行為補充責任屬于不真正連帶責任（或稱不真正連帶債務）中的一種，其性質屬于不真正連帶責任（或稱不真正連帶債務）” ，“補充責任來源于大陸法系的不真正連帶債務學說，是由學說發展而來的民法理論，并為各國司法實踐所采用，并建立起相應的法律制度”。 雖然在該文中楊立新教授并未具體闡釋具體理由，但關于補充責任性質是不真正連帶責任的觀點影響甚大，此后，有些學者對補充責任進一步分析，認為不真正連帶責任是補充責任的上位概念，而補充責任則是不真正連帶責任的下位概念， 甚至有司法實務者在對現行法規進行一番考察以后，仍然得出不真正連帶責任和補充責任是源于相同理論的結論。
筆者認為，將不真正連帶責任作為補充責任的理論基礎進行闡述，并將補充責任視為不真正連帶責任的一種，在理論上是行不通的，無法從本源上對侵權補充責任作出解釋。第一、不真正連帶責任一直沒有被我國法律所采用，也沒有得到各國民法的認可，在我國，對于這種“無意思聯絡的數人分別侵權行為且足以造成全部損害的情形，侵權法則規定為連帶責任” ，故以不真正連帶責任作為補充責任的理論依據，顯得非常蒼白無力。第二、如果將補充責任等同于不真正連帶責任，則沒有必要再創設補充責任這個概念及其相應制度了。第三、把補充責任作為不真正連帶責任的下位概念，這樣的劃分在邏輯上是無法自足的，即意味著在不真正連帶責任下仍有不同種類的責任劃分，那么這樣劃分的依據是什么？與補充責任相對應的另一種責任又是一個什么樣的概念呢？ 第四、如果認為侵權補充責任是不真正連帶責任的種概念，那么，種概念應當具備屬概念的所有特征， 然而，侵權補充責任和不真正連帶責任的區別是非常明顯的，在本質上并非同類型的責任。具體區別將在下文論述。
二、廣義的共同責任說
持該說的是張新寶教授。張新寶教授將共同侵權責任作了擴大化的理解后得出該結論，他首先認為“共同侵權責任即指兩個或者兩個以上（即多數）賠償義務人對同一損害后果共同承擔損害賠償侵權責任”，進而推導出“補充責任是共同侵權責任的一種責任形式，因為它與連帶責任、按份責任等責任形式一樣，都是解決數個賠償義務人對同一損害承擔賠償責任問題的”。
筆者認為將侵權補充責任歸結為一種共同責任，是不正確的。首先，依照該共同侵權責任的廣義定義，其強調的是數人對同一損害結果承擔責任，而忽略了共同侵權責任中有關主觀狀態的共同性，造成該定義下的共同侵權責任與多數人侵權責任并無二致。而在多數人侵權責任下，依然有共同責任和非共同責任的區分。其次就是將補充責任視為共同責任違背了共同責任的基本原理。共同責任產生的基礎是共同過錯。即便張新寶教授本人亦認同，“共同過錯主宰著共同侵權責任”。但侵權補充責任的產生，補充責任人與直接侵權人在主觀上無任何的意思聯絡，沒有共同的過失或者故意，很明顯補充責任缺乏成立共同責任的前提。再次，數人共同侵權承擔共同責任情形下，每一個責任人都是責任的承擔者，責任承擔主體必然是復數，而在補充責任中，雖然在很多情況下是由直接侵權人與補充責任人共同承擔了侵權責任，似乎與共同責任承擔方式具有相同之處，但是，存在僅僅由直接侵權人（在具有充足履行能力之時）承擔單一責任而補償責任人不承擔責任特定情形，責任承擔主體可以是單數，這是顯然與共同責任構成原理相違背的。最后，廣義的共同責任認為補充責任是共同責任的一種，但該說“難以解釋補充責任以外，還存在另外一個與之相對應的責任，即第三人的直接侵權責任”， 因為按照該主張，即得出直接侵權責任與補充責任結合起來可以構成共同責任。這明顯是一種謬誤。可見，補充責任屬于數人侵權責任，但是一種單獨責任而不是共同責任， 傳統共同責任理論下無法催生補充責任這種新型的侵權責任形態。
三、廣義的請求權競合說
關于侵權補充責任與廣義的請求權關系，雖然楊立新教授也認為，“補充責任也屬于廣義的請求權的一種”， 但未見楊教授深入論述。我國學者中較早論述該問題的是上海市第二中級人民法院的袁秀挺法官。在其《論共同責任中補充責任的確認和適用——兼與非真正連帶責任的比較》一文中，從請求權競合權的角度考察了補充責任的理論基礎，她認為，補充責任符合請求權競合的基本特征，是一種有行使順序的請求權競合。同時，補充責任制度是廣義責任競合理論的豐富和發展。 也有不少司法實務者同意這種觀點。
筆者認為，該說的提出是有一定的創新及積極意義的，揭示了補充責任制度下權利人請求權行使的基礎性問題，但該說仍無法為補充責任提供正確的理論。因為：第一、該說的是將補充責任歸入共同責任后再從責任競合的角度進行考察，其本質上也是共同責任說，在上文已經指出了共同責任說的誤區。第二、認為廣義請求權競合理論是補充責任的理論基礎，這僅僅是從表面通過考察權利人對不同責任人之間的請求權關系得出的結論，請求權只是侵權行為發生以后權利人的權利主張問題，并非補充責任的內源性理論基礎。第三、請求權競合理論認為是請求權的競合是因一個法律事實產生了多重請求權，雖然表面上受害人對補充責任人和直接侵權人享有數個請求權符合多重請求權的要件，然而，補充責任的發生是由兩個不同事實的結合引起的，分別是補充責任人消極不作為的事實和直接侵權人積極作為的侵權事實，誠然，補充責任人與直接侵權人承擔責任的范圍有一定程度的重合，但這并不符合請求權競合的基本原理。第四、傳統請求權競合理論并無所謂有行使順序的請求權競合，該說是根據補充責任制度有關先訴抗辯權的設計來倒推其理論依據，很明顯顛倒了邏輯。
四、民事責任論
黃龍教授從民法基本原理分析了補充責任，認為“補充責任的法理基礎是民事責任的一般原理、民事責任分類原理和民事責任關系原理三大部分……民事責任關系論是補充責任的核心理論”。 筆者暫且稱其該理論為民事責任論。其基本觀點認為，補充責任是一種特殊的民事責任，具有民事責任的共性，民事責任的構成原理、民事損害原理和責任承擔原理等是支撐補充責任的基本原理。“補充責任是民事責任關系論的運用，體現在利用責任優先規則協調與處理不同民事責任之間的關系”， 黃龍教授提出補充責任是“適度游離于共同責任與單一責任的第三狀態責任即牽連性責任” 的概念。
筆者認為，黃龍教授提出補充責任是一種牽連性責任的概念令人耳目一新，突破了此前學者的固有研究范式，從民事責任最基本原理著手，探究了補充責任的理論基礎，是補充責任制度研究中的重大創新。筆者同意黃教授對補充責任理論基礎的概括性歸納，但由于黃教授是從民法角度去闡述補充責任的理論基礎的，具有高度的概括性和抽象性，無法體現侵權補充責任的理論依據。
基于上述思考，筆者認為，侵權補充責任的理論依據是過錯責任和公平原則。在理論上，補充責任貫徹了責任自負的侵權法基本原則，在立法上，則體現了對補充責任人過錯進行懲罰的一種否定性評價。可見，在補充責任人未履行其職責或違反了法律規定，造成他人受到第三人侵害發生人身財產損害的，補充責任人僅在自己有過錯的情況下承擔侵權補充責任，沒有過錯則不承擔責任。其過錯體現在行為人違反了其應當承擔的積極作為的義務，是一種不作為過錯。同時，侵權補充責任人的責任有無及其范圍應根據其過錯的有無和大小來決定。公平原則則體現在兩個方面，一是根據社會經濟發展，要求經營者等行為主體對與其有緊密關系的消費者等群體的利益負有保障義務，在這些個人受到損害時承擔責任，使得受損的權利得到救濟；二是在權利人要求經營者等行為主體承擔責任時設置了限制條件，即要求權利人應當先向直接侵權人承擔責任。這些制度設計均體現了法律對各方當事人利益平衡的考慮，是公平責任的運用。
第二章 侵權補充責任的界定
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