[ 李冬梅 ]——(2011-1-19) / 已閱6953次
破產抵銷權
李冬梅
1．破產抵銷權的概念和意義。
破產抵銷權，是指破產債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，不論債的種類和到期時間，得于清算分配前以破產債權抵銷其所負債務的權利。
一般認為，抵銷具有擔保債權回收的作用。例如，銀行在對存款客戶貸款時已經預見到，如客戶到期不能還貸，則它可以以客戶的存款抵還貸款，即通過抵銷而免除對客戶的存款返還義務，從而使自己的貸款請求權得以滿足。這就是所謂“抵銷的擔保機能”。
在通常情況下，抵銷免除雙方的債務，雙方是同等受益的。也就是說，以抵銷的方法實現清償的結果，與雙方分別向對方履行給付的結果是一致的。但是在破產情況下，破產債權與破產財產由抵銷所受的利益是不均等的。因為，債權人通過破產清算獲得的清償是不足額的，而債務人財產向它的有清償能力的債務人獲得的清償則是足額的。所以，破產抵銷所實現的清償結果與各自分別清償的結果并不一致；前者有利于主張抵銷的債權人而不利于債務人財產，因而不利于全體破產債權人的一般清償利益。這種情況，導致少數國家的破產立法不允許破產抵銷。破產法第40條規定：“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。”這表明我國破產法是承認破產抵銷權的。
2．破產抵銷權的行使。破產抵銷權的行使，不僅關系到破產抵銷權人的利益，而且關系到破產財產及全體破產債權人的利益，因此，應當遵守以下規則。
(1)破產抵銷權的行使，應以管理人為對象，以意思表示為之。破產抵銷權的行使應以抵銷的單方意思表示為之。這種意思表示，應向特定的對象作出。這一特定對象就是破產管理人。債權人向管理人提出破產抵銷的主張，經管理人承認，始發生抵銷的效果。具體說，①抵銷的意思表示必須是明示的，并且必須送達管理人。②抵銷的單方意思表示的生效雖不以管理人的同意為條件，但受到管理人否認的意思表示的阻卻。這種否認表示可以是直接的，也可以是間接的。例如，債權人作出抵銷的表示后，管理人對其發出履行債務的催告。這種催告意味著不承認此債務已經因抵銷而消滅。在這種情況下，該破產債權人可以以破產抵銷權作為拒絕履行的抗辯。由此引起的爭議，可以向人民法院提起訴訟。
(2)破產抵銷權的行使，應以債權申報為必要。破產抵銷是債權人行使權利的一種特殊方式。債權申報是債權人參加破產程序的必要條件。因此，債權人只有在申報債權以后，才取得受破產法保護的地位。只有取得了破產法上的受保護地位，才有權對債務人財產提出種種權利請求。
債權申報的重要意義之一，就是使所有對債務人財產提出的請求，都經過債權人會議的審查和確認。通過這種集體審查程序，可以保證請求權的真實性和準確性，從而防止利用虛假債權侵蝕債務人財產從而損害全體債權人利益的情況發生。因此，未依法申報的債權，其真實性、準確性未經過債權人會議審查確認的，不能主張抵銷。
3．不適用破產抵銷的情形。由于破產抵銷權具有優先權的性質，能夠使債權人得到優于清算分配的清償結果，如果不加限制，則可能被濫用，從而損害破產清算的秩序和多數債權人的正當權益。有鑒于此，破產法第40條具體規定了不適用破產抵銷的以下三種情形：
(1)債務人的債務人在破產申請受理后取得的他人對債務人的債權，不得用于抵銷。由于債權可自由轉讓，以十分低廉的價格購買對債務人的債權是很容易做到的。因此，存在著這樣一種可能性：對債務人財產負有債務的人低價收購債權，隨后通過破產抵銷來不正當地免除其對債務人的債務。有鑒于此，為了杜絕債務人的債務人通過廉價收購對債務人的債權而由破產抵銷免除債務的情況發生，凡承認破產抵銷的國家都規定，債務人的債務人在破產申請受理后受讓取得的他人對債務人的債權，不得用于抵銷。
(2)債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，而對債務人負擔的債務的，不得抵銷。但是，債權人因為法律規定或者在破產申請1年前發生的原因而負擔債務的除外。
債權人在得知其債務人出現破產原因甚至已經提出破產申請的情況后，通常的反應就是設法搶先獲得個別清償。但是，在多數國家，這時的個別清償是受禁止的。在這種情況下，如果法律對破產抵銷沒有限制，則債權人可以通過對債務人負債的方式取得債務人的財產。例如，按照市價賒購債務人的財產，從而形成對破產財產的債務，然后通過破產抵銷，免除這筆債務。這實際上是以實物形式使自己的破產債權搶先得到滿足，從而逃避破產程序。為了杜絕這種情況的發生，法律必須將這種債務排除于破產抵銷的范圍之外。因此，凡是已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，而對破產人負擔債務的，必須如數清償，不得以其債權加以抵銷。但是，如果能夠證明債權人對債務人負擔債務是基于法律的規定或者破產申請1年前發生的原因，則可以認為該債權人負擔此債務時沒有通過破產抵銷獲得搶先滿足的惡意，因而不在法律禁止之列。
(3)債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，而對債務人取得的債權，不得抵銷。但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而取得債權的除外。
債務人的債務人以取得(通常為受讓取得)對債務人的債權來使自己免除對破產財產的給付義務，其行為性質與上述情形相同，故不得用于抵銷。但是，取得債權有法律規定的正當原因的不在此限，其理由也與上相同。
至于債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，直接與債務人交易而取得的債權，如果該交易有惡意串通、顯失公平等無效或可撤銷事由，則除了不得適用破產抵銷外，該債權還可適用無效或可撤銷的規定，喪失破產債權的地位。
