[ 楊飛 ]——(2003-1-23) / 已閱16846次
從戎某挪用公款、詐騙一案看"兩院三部一委《規定》"第六條在實踐中的理解適用
楊飛
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第六條（以下簡稱"第六條"）：公安機關偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應當將貪污賄賂案件移送人民檢察院；人民檢察院 偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。
案例
戎某原系某縣法院執行庭助理審判員，1996年-1999年，戎采取開具白條手段，收取多名民事案件被執行人執行款6萬余元人民幣私自予以截留，歸個人使用。在其挪用行為被所在單位發覺后，該戎倉皇出逃。出逃期間，戎某以遭竊等為名，向外地多名朋友騙取4萬余元人民幣，全部用于賭博揮霍。案發后，該縣檢察院以挪用公款罪對戎某立案偵查，期間又查清了戎某詐騙犯罪的事實。并以戎某涉嫌挪用公款罪、詐騙罪向法院提起公訴。對本案中戎某構成挪用公款罪、詐騙罪無異議，但對檢察機關是否有權對戎某的詐騙行為進行立案偵查存在不同觀點。
贊成者認為，檢察機關以挪用公款罪對戎某立案，偵查期間又發現戎某的詐騙事實，主罪為挪用公款罪，依照"第六條"的規定，對詐騙罪應由檢察機關立案偵查，公安機關予以配合。
反對者認為，詐騙罪只能由公安機關立案。且在本案中，詐騙罪法定刑量刑檔次高于挪用公款罪。主罪為詐騙罪，故詐騙罪應由公安機關立案管轄并偵查挪用公款罪，而檢察機關予以配合。
一審法院認為，本案詐騙罪為主罪，檢察機關對詐騙部分無偵查權，只能配合偵查。故只對挪用公款部分做出判決，對詐騙部分取得證據認為是非法證據，不予認定。二審法院認為，本案中，主罪為挪用公款罪，但檢察機關未將詐騙罪移送公安機關，違反了管轄規定，對詐騙罪取得的證據不予認定。
分析上述觀點，分歧在于對"第六條"理解不一。矛盾焦點有三，分述如下：
主罪問題
什么是"主罪"，法律上從無界定。但主罪的提法早已在有關司法解釋中出現。較早提及的是"兩高"、公安部于1984年5月26日發布的《關于怎樣認定和處理流氓犯罪集團的意見》，其中第二條第二項規定，"不以流氓罪為主罪，或者雖有流氓行為，但尚未構成流氓罪的其他犯罪集團，不應認為流氓集團。"從"主罪"含義上看，應是相對于次要罪而言的。實踐中一些司法人員確定數罪中主罪時，往往先比較各罪的法定刑，重刑者自然被反推為主罪。其實，主罪并不等于重罪。依主罪必重罰確定主罪是不自覺地受到了刑法溯及力理論或其他理論的影響。"主罪"含義理應考慮若干要素，如主體身份、犯罪手段、危害性、應處刑罰、社會影響以及數罪的地位關系（如牽連包容）等。參照刑訴法第25條中“主要犯罪地”之“主要犯罪較妥當”。數罪相比，次數多、范圍廣、危害大、判刑重的應是主罪。筆者以為，上文提到的"《意見》"中，如果有一犯罪團伙長年從事流氓活動，影響極壞，突于某日受雇而竊取國家秘密一次，盡管根據該罪可能處刑較之流氓罪重，但由于該團伙以從事流氓犯罪為常業，且影響大，仍不影響其流氓集團性質（流氓罪和流氓犯罪集團現已不存在）。從本案看，戎某身為法院干警，利用職務之便挪用公款長期歸個人使用，且數額較大，次數多，屬于情節嚴重，已構成挪用公款罪，應在5年以上處刑。潛逃中，又詐騙他人財物，構成詐騙罪，在3年以上、10年以下處刑。根據法定刑也應認定主罪為挪用公款罪。
不論上述比較兩罪法定刑的方法是否合理、有依據，如根據戎某犯罪的情節、身份、危害性以及發案順序來考慮，綜合認定主罪為挪用公款罪理由更充分些。客觀上講，大多數主罪都是重罪，單純比較法定刑的方法有其可取之處，主罪為輕罪畢竟是少數；再者，這一方法也可簡化程序、避免爭議。但對于處罰大體相當的兩罪，特別是對“第六條”中解決公檢互涉案件的程序性問題方面，還是由公、檢兩機關綜合考慮為好。“第六條”在確定主罪偵查機關為主偵查時，用語上是命令式的，難以做變通理解，故而如將主罪也做機械理解，無助于指導偵查實踐。偵查還必須考慮查破難度，不能只根據刑罰輕重來定，這樣才會使司法解釋發揮實際的作用。
另外，在主罪的具體判斷上，首先要判斷“他罪”。先立案機關開始一般是發現他罪端倪，但很難判斷線索是否構成他罪。有可能是在管轄內案件即將偵查終結時才發現他罪，即“帶出來”的他罪（本案即屬），即相關司法解釋中提到的“判斷有可能為... ...”。筆者以為，在偵查前期都只能由先立案的機關偵查，待有足夠證據認定主罪了，再將案件移送對方，協商確定何為主罪，誰來主偵，防止搶案和推委扯皮。類似精神可見“兩高”、公安部、解放軍總政治部1982年發布的《關于軍隊和地方互涉案件幾個問題的意見》中。也就是說，在前期先立案機關單獨取得的涉及之罪的證據當然不能算非法證據。其次，從判斷主罪看，主體只能是公、檢兩機關，時間是偵查階段。因為同上所述，先偵查機關發現兩罪后，由于其主次經常隨著偵查開展不斷變化，不可能“一舉”預見何為主罪，偵查機關的判斷很可能在后期改變調整，和審判階段法院就主罪的判斷不一致是正常的，但法院顯然不應根據審判階段做出的認定，而后要求由哪個機關重新主偵。“第六條”本身的定位在偵查程序階段，無由認為是對此類證據形式的強制性規定。只要公、檢雙方就互涉案件協商一致，即使對案件主次的認定和最終認定不同，也不等于前期取證是非法的。否則，此類案件在偵查前會出現征求法院意見的情況，而由法院本身對此定性也是做不到的。即使積極主張由法院對公、檢刑事訴訟活動進行“客觀”司法審查的學者也不將此類問題納入審查范圍，（1）無非是因為如審查此類問題難度太大，法院介入等于接手一個“燙手山芋”。這樣做忽視了證明標準的階段性規律，（2）將束縛公檢雙方的手腳，產生更大的辦案稽延，與“第六條”的精神背道而馳。故筆者認為此類案件，審判機關無須對主罪做出認定。
關于“涉及”的問題。廣義上講，只要是公、檢在偵查各自管轄范圍內案件時發現對方管轄的案件均可稱為“涉及”，但從該條本意看，應該是指與本罪有較為密切關系，或主體相同、或罪行牽連伴生，而且不查清“涉及”之罪便難以查清主罪的情況。只是發現對方的案件線索，不能算是“涉及”，應及時移送，也與后面講到的"為主偵查"不發生關系。
立案問題
這是實踐中經常忽略的一點。從"第六條"規定中的"上述情況"以前部分的內容看，應該講的很明確：公安機關或檢察機關辦案時涉及到對方管轄的案件應先將案件"移送"對方。這里的"移送"，毫無疑義是移送有管轄權的機關立案偵查。在實踐中，相當一部分司法人員、律師往往不問誰立案，而在有管轄權機關有無參與偵查、參與了多少程度、何為"主罪"的問題上爭論不休。默認為此類公、檢互涉案件是由一家"一攬子"立案，而另一家配合而已（3）實踐中公、檢兩機關依據這種理解已辦了不少案件。這實際上是對"第六條"的誤解。只注意了該規定的后半段，而忽視了前半段的大前提。
事實上，“第六條”規定也存在缺陷。該條文前半部分講了發現對方案件應互相移送的問題，可以說分清了界限。而后半部分在未涉及任何主要次要、共同管轄之類規定的情況下，卻出現"主罪"、"為主偵查"概念，無立足點，太突兀。該條中"在以上情況中"的規定并未說明是何種情況，在這里令人不好理解。實際上前半部分等于強調了刑訴法中立案管轄的規定，甚至可以省略。既然要求按規定移送，各管各的案件即可，何來"為主偵查"之說？比如公安機關管轄自己管轄的案件，牽涉到了檢察機關管轄的案件，那么，公安機關只需將對方案件移送即可，怎么配合？配合的案件究竟由誰立案？檢察機關是配合公安機關偵查那個罪呢？怎么算移送？如果移送后再配合偵查對方的案件，又好象與前半段剛剛強調的分清管轄精神矛盾。其本意顯然是要求次要罪管轄機關配合主罪管轄機關偵查全案，然而沒有表述清楚，缺乏操作性。屬于那種出臺司法解釋常犯的"法律概念存在引起爭議的邊際模糊狀況"。應修改，在前提中講明由主罪管轄機關為主偵查全案的意思。這樣，也就不會出現一審判決中回避“立案”，而籠統講偵查的表述。其實，同樣的問題， "兩高"、公安部、中央政法委、軍隊、國務院有關部門于1999年聯合發布的《辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要》中第三條規定就點破了這個要害。具體表述為"公安機關偵查騙匯、逃匯案件涉及檢察院管轄的貪污賄賂、瀆職犯罪案件的，應當將貪污賄賂、瀆職犯罪案件材料移送有管轄權的人民檢察院審查。對管轄交叉的案件，可以分別立案，共同工作。如果涉嫌主罪... ... " 其中，"分別立案，共同工作"就是對此類互涉案件如何查處最明確、簡潔的表述。今后在辦案時應予以參考。
在本案中，規范做法應是由檢察機關將詐騙案移送公安機關，公安機關對戎某以詐騙罪進行立案，再配合檢察機關偵破全案，一并起訴。本案二審判決指出“未移送”這一點是正確的。有人主張為辦案所需或作為補救措施，可由公安機關出一張委托書，委托檢察機關立案偵查詐騙案，這顯然是違背了法律規定。立案管轄屬刑訴法硬性規定，怎么能委托其他機關代為行使呢？一些論文中將此種情況歸結為管轄之爭、誰管轄其實是一 種誤解。(4)管轄必須分清，應無爭議，這里是說明誰為主偵查的問題。
對類似本案（本案未將詐騙部分移送公安機關立案）不符合形式要件的證據是否一概排除，尚存較大爭議。因為針對非法證據的非法性質、程度不同，各國都很少一概排除。（5）就連學者最多推崇的美國也“開始放棄排除一切違法搜查、扣押證據的極端做法，……在一定程度上允許非法證據使用”（6）筆者認為，如公、檢兩機關對自認為屬本機關管轄的案件偵查終結，而后來在審查起訴或審判階段改變定性為兩個互涉罪名的，不宜對所取證據當作非法證據不予認定，況且這不同于明知情況下的非法、越權辦案。大量供述、證言并不違背言辭證據的任意性規則，與“毒樹之果”是有區別的。（7）一概排除勢必造成司法資源的浪費（特別是對于取證范圍廣、難度大的案件）；另外，司法實踐中審判機關將由公安機關立案偵查終結的案件受理后，在判決中依法直接改變定性為檢察機關自偵案件罪名的情況大量出現，如將挪用資金罪改為挪用公款罪，并未就此認定公安機關的取證是非法的，更少對此類案件的證據不予認定。基于此，如對改變定性的互涉案件硬性依據“第六條”排除所取證據，勢必與實踐中審判機關的做法形成明顯矛盾。
"第六條"規定還有一個明顯疏漏。就是對"人民檢察院管轄的貪污賄賂案件"的規定明顯失之過小，因為檢察機關管轄的還有瀆職等其他案件。比較一下，這一不合適規定被高檢院后來的《刑訴規則》繼承下來，而在公安部于1999年發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第21條中就表述的比較合理了。
配合之爭
配合什么？如上分析，"第六條"在于說明對互涉案件誰主偵、誰配合的問題，而不是賦予那個機關特別立案權，所以"配合"不是"配合立案"，而是"配合偵查"。解決了上述立案問題，偵查的問題已經大致明朗。為何還會產生配合的問題呢？有人認為，偵查必先立案，不立案者不能偵查。其實，在明確管轄、不出讓立案管轄權的前提下，公、檢配合偵查對方的案件是不違法的，從"第六條"規定看，既然是“配合”，公、檢完全可以配合偵查自己和對方管轄的案件，這也是司法機關應堅持的一項行之有效的措施。
至于配合的方式、程度，在無具體規定的情況下應無特別要求，可以探討案情，可以幫助押解人犯，可以協作取證等，均不失為"配合"， 一切以方便破案為原則。本案在庭審中辯護律師提出，公檢法互相配合、互相制約是憲法規定的大原則，是應當的，而辦理公檢互涉案件時“第六條”中規定的“配合”的應該與此有別，公檢雙方都應該有人參與實質性的偵查。實踐中一些人也提出此類管轄交叉案件，偵查機關"配合"一定要在各個偵查環節見之于書證，甚至要求制作筆錄時公檢雙方要同時簽字。有些偵查機關辦理互涉案件在進行一些偵查活動時還要專門讓對方一起參加，做見證，事后再補一張詳細的配合說明。以上都有失偏頗。有些做法雖無不可，但要公檢兩機關取證時事必躬親似乎沒有必要。首先，如前述，在偵查前期主次罪不明的情形下要確定哪個機關配合是不切實際的。其次，畢竟配合的目的在于盡快偵破案件，不是添亂。例如在本案中，戎某潛逃后被公安機關從廣東千里迢迢抓獲歸案，顯然是配合，不能因為逮捕是公安機關的本身職責，就不算實質配合。關于偵查過程中的法律文書制作、強制措施適用問題是否必須必須由立案的機關分別作出，筆者認為沒必要。既然是"為主偵查"，自然有權采取各種偵查措施，偵查終結后由主偵的機關統一制作法律文書（立案決定書應由有管轄權的機關作出）。
（1） 任寰《論在我國刑事訴訟中建立司法審查制度的必要性》（《人民司法》2000年第3期）。
（2） 葉青、王超、王剛 《中國訴訟法學會2000年年會綜述》 （《法學》2002年第12期）
（3） 《反貪偵查工作重點難點問題述評》 （《浙江檢察》2001年第5期）。
（4） 《中華人民共和國訴訟法律實務全書》（改革出版社1999年版）第71頁。
（5） 鄧強、岑延平 《對職能管轄沖突下法院不予受理的剖析》http：//law-lib.com。
（6） 甄貞等著 《程序的力量》第340頁（法律出版社）。
（7） 劉國清、劉晶 《刑事證據規則實務》第68頁 （上海社會科學出版社2001年版）
浙江省岱山縣檢察院 楊飛
2002年12月10日
