[ 王衛洲 ]——(2011-3-7) / 已閱23034次
王衛洲律師以案說法系列——
政府核發作國有土地使用權批準文件(核發拆遷許可證一要件)是否可以不經出讓、劃撥
2010年xx市城投公司，因事實對xx路拆遷，向市房管局申請核發拆遷許可證，并提交了拆遷許可的五大要件——“建設項目批準文件，國有土地使用權批準文件…….”。其中國有土地使用權批準文件名稱為“《xx市政府關于同意xx市建設投資發展有限公司申請前期拆遷用地的批復》”，市政府作出的該批復未經劃撥和出讓供地。Xx路被拆遷戶不服向該市上級政府申請行政復議。
Xx拆遷戶認為：xx市政府批準使用土地未經出讓或劃撥法定程序、不具備供地方案屬于違法行為。
Xx市政府認為：《xx市政府關于同意xx市建設投資發展有限公司申請前期拆遷用地的批復》只是容許xx市城投公司前期拆遷用地，不容許進行實質性建設，并不是具體項目的使用土地，無需經過這樣的程序。
律師觀點：
第一方面、本案中xx市政府所批復的用地行為屬于具體建設項目用地，依法應當辦理按照《土地管理法實施條例》《建設用地審查報批管理辦法》規定的程序辦理。
本案中xx市政府在答辯中稱涉案具體行政行為“只是列入整治工程范圍內的國有土地上房屋組織拆遷工作，而不是具體建設項目土地供應批準文件”因此xx市政府認為不需要按照土地管理法實施條例第二十二條規定的程序辦理，這種說法是不符合客觀事實，同時不符合法律規定的。
從事實情況來分析：
因為本案中xx市投資發展有限公司所實施的行為從整體上屬于一個建設項目的開發建設，在其建設用地規劃許可證上清晰的記載“用地性質：道路、綠化、景觀、商業住宅用地”“建設規模：約一十一萬平方米”，很明顯看出該建設項目并不是僅僅對房屋組織拆遷，而是要使用土地進行開發建設。
xx市發展和改革委員會審批的項目建議書所依據的xx市投資發展有限公司的申請，亦說明“房屋建筑面積約為一十一萬平方米”， 建設規模：約一十一萬平方米，房屋建筑面積約為一十一萬平方米可以看出東塔廣場景區環境整治實際上所有建設就是房屋建設，實際上述屬于商業住宅用地。
同時xx市投資發展有限公司的行為也說明該建設項目屬于用地開發建設，xx市建設工程施工招標預審文件，說明在涉案土地上要建設“東塔廣場及館驛路建設工程”并公開進行招標。開發建設工期時間為“2011年1月28日開工，2012年4月28日竣工”。（主持人及各位參會人員，按照這樣的設計，本案涉案具體建設項目在拆遷期限結束后，將立即組織開工建設；如果按照xx市政府的說法，那么在拆遷結束之后應當再辦理規劃、用地的審批手續，可是xx市城投公司的開工預算上在拆遷期限結束之后就開工建設，顯然將沒有時間辦理。事實情況與xx市政府的說法明顯相悖）這可以明顯的判斷出，xx市投資發展有限公司是將涉案土地用于開發建設而并不是僅僅組織拆遷。
從法律角度來分析：
1、《城市房屋拆遷管理條例》之所以規定核發拆遷許可證的五大要件，是為了保障房屋拆遷之后能夠確保具體建設項目土地的開發利用和投資建設。其中建設項目批準文件，屬于項目單位實施建設項目的批準和核準的文件；建設用地規劃可證，是項目單位規劃和使用土地的法律憑證和許可手續；法律作出這樣的規定，其目的是為了確定進行拆遷之前確確實實存在進行開發建設的項目，并要對拆遷后的土地進行開發建設，所以在拆遷之前，要將建設和用地的手續辦理齊全，所以才需要辦理國有土地使用權批準文件作為核發拆遷許可證的要件。而按照xx市政府xx市人民政府的觀點，就是拆遷人尚不具備使用土地開發建設的權利，僅僅是對房屋進行拆遷。拆遷之后可不可以實施建設用地規劃許可和項目建議書中的項目開發建設尚不能確定，明顯與“用地性質：道路、綠化、景觀、商業住宅用地”“建設規模：約一十一萬平方米”，等批準內容相悖。顯然這種用地批準文件只是為了湊齊核發拆遷許可證的條件而做出，他不是合法的用地批準文件。
2、《中華人民共和國土地管理法》和其實施條例，以及其他所有的相關法律法規中，法律認可的國有土地使用權批準文件為經出讓或劃撥之后辦理的《建設用地用地批準書》，取得國有土地使用權也只有通過出讓或者劃撥的形式方可，xx市政府給予xx市投資發展有限公司土地使用權的形式應當是屬于劃撥的形式，其應當遵守劃撥土地的相關法律規定。
3、xx市政府提供的證據《建設用地規劃許可證》所依據的法律為《中華人民共和國城鄉規劃法》第37、38條，這兩條中第37條適用于在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，38條適用于以“在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的建設項目”，而按照我國法律的規定，無論以出讓還是劃撥取得的國有土地使用權，都有既定的程序和要求。出讓形式取得的國有土地使用權應當簽訂國有土地使用權出讓合同之后辦理建設用地批準書；劃撥形式應當經《劃撥土地決定書》之后核發《建設用地批準書》。
第二方面、xx市政府作出的用地批復違反了法定的程序、不具備法定要件，嚴重違法。
《建設用地審查報批管理辦法》第二十一條規定“以有償使用方式提供國有土地使用權的，由市、縣人民政府土地行 政主管部門與土地使用者簽訂土地有償使用合同，并 向建設單位頒發《建設用地批準書》。土地使用者繳納土地有償使用費后，依照規定辦理土地登記。”
“以劃撥方式提供國有土地使用權的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向建設單位頒發《國有土地劃撥決定書》和《建設用地批準書》，依照規定辦理土地登記。《國有土地劃撥決定書》應當包括劃撥土地面積、土地用途、土地使用條件等內容。建設項目施工期間，建設單位應當將《建設用地批準書》公示于施工現場。”
根據本代理意見第二項的陳述，取得國有土地使用權分為出讓和劃撥兩種，應當按照法律規定的程序辦理。此外《土地管理法實施條例》20、22、23條對各種需要使用土地的情形作出比較具體和詳細的規定，
《土地管理法實施條例》第二十條在土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍內，為實施城市規劃占用土地的，按照下列規定辦理：
（一）市、縣人民政府按照土地利用年度計劃擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案，分批次逐級上報有批準權的人民政府。
（二）有批準權的人民政府土地行政主管部門對農用地轉用方案、補充耕地方案、證用土地方案進行審查，提出審查意見，報有批準權的人民政府批準；其中，補充耕地方案由批準農用地轉用方案的人民政府在批準農用地轉用方案時一并批準。
（三）農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案經批準后，由市、縣人民政府組織實施，按具體建設項目分別供地。
在土地利用總體規劃確定的村莊、集鎮建設用地范圍內，為實施村莊、集鎮規劃占用土地的，由市、縣人民政府擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案，依照前款規定的程序辦理。
第二十二條具體建設項目需要占用土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍內的國有建設用地的，按照下列規定辦理：
（一）建設項目可行性研究論證時，由土地行政主管部門對建設項目用地有關事項進行審查，提出建設項目用地預審報告；可行性研究報告報批時，必須附具土地行政主管部門出具的建設項目用地預審報告。
（二）建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬汀供地方案，報市、縣人民政府批準；需要上級人民政府批準的；應當報上級人民政府批準。
（三）供地方案經批準后，由市、縣人民政府向建設單位頒發建設用地批準書。有償使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同；劃撥使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向土地使用者核發國有土地劃撥決定書。
（四）土地使用者應當依法申請土地登記。
通過招標、拍賣方式提供國有建設用地使用權的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門擬汀方案，報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施，并與土地使用者簽訂土地有償使用合同。土地使用者應當依法申請土地登記。
上述法律分別規定了實施城市規劃用地和具體建設項目用地的程序和要求，實施城市規劃用地的經批準后，應當再按具體建設項目分別供地。本案中xx市政府批準xx市投資發展有限公司用地完全違反了上述法律的規定，不具備經批準的可行性研究報告；沒有編制供地方案；也沒有采取建設單位頒發建設用地批準書的程序，而是采取了完全沒有法律依據和規定的所謂批復，并稱這種批復用地不屬于具體項目用地，不適用于土地管理法實施條例第二十二條，這完全屬于對自己違反行為的開脫，明顯違反上述法律規定。
第三方面、xx市政府所作的用地批復沒有任何的法律依據,依法應予撤銷。
1、依法應當視為xx市政府做出具體行政行為沒有法律依據。
《中華人民共和國行政復議法》第二十三條規定“……xx市政府應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。……”
本案中，截至今日xx市政府還沒有提供其做出具體行政行為所依據的法律法規，按照xx市政府不按照行政復議法第二十八條第四項的規定“行政機關沒有按照本法第二十三條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的，視為該具體行政行為沒有證據、依據，決定撤銷該具體行政行為。”
事實清楚，法律規定明確，請求復議機關依法撤銷xx市政府做出的《市政府關于同意xx市建設投資發展有限公司申請前期拆遷用地的批復》。
2、事實上，xx市政府做出的涉案具體行政行為確屬沒有法律依據。
按照《土地管理法》《土地管理法實施條例》《城市房地產管理辦法》的規定，取得土地使用權只有通過出讓或者劃撥兩種形式；出讓取得土地的只能通過招標、拍賣、掛牌、協議的方式。而xx市政府批準xx市建設投資發展有限公司使用土地不屬于法律規定任何一種形式；其土地使用權批準文件內容也不同于法律規定的形式；并且將本次用地定義為組織拆遷用地，不屬于具體項目用地，這更是聞所未聞的說法和觀點，我們提出的xx市政府違反土地管理法實施條例，xx市政府稱自己的行為屬于組織拆遷用地、不屬于具體項目供應批準文件，不適用該條法律，在此我們想了解，xx市政府作出用地批準文件適用的是什么樣的法律？通過的是什么樣的程序？這部法律有什么樣的要求?
行政機關屬于執法機關，其一切行為都應當符合法律、有法律依據，即行政機關要依法行政，其行為要有法可依、有法必依。可是xx市政府做出了法律之外的行為。按照xx市政府的觀點這種行為不受任何法律的約束。這顯然屬于權力超出法律之外、凌駕于法律之上的行為， 是嚴重的錯誤行為。
綜上，通過以上四方面深入的分析，xx市政府作出的該用地批復嚴重的違法，極大的侵害了xx路被拆遷戶的合法權益。如果縱容這樣的行政行為存在將嚴重損害法律的權威，破壞我國法治建設，對于社會、對國家造成嚴重的侵害，故本代理人請求復議機關本著行政復議法有錯必糾的原則，依法予以撤銷涉案具體行政行為。
代理人：王衛洲
2011年2月21日
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