[ 徐忠誠(chéng) ]——(2003-1-24) / 已閱24426次
國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢物品罪的界定
[關(guān)鍵詞]：互聯(lián)網(wǎng)、犯罪、傳播淫穢物品
根據(jù)《刑法》第三百六十四條一款、第三百六十七條和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條（五）項(xiàng)規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上犯?jìng)鞑ヒx物品罪有三種形式：
1、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)。所建立的網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)上主要內(nèi)容為淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不屬淫穢物品，包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。
2、在互聯(lián)網(wǎng)上提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)。行為人自己建立的網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)雖不屬淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，但在其網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)上與淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)之間制作鏈接服務(wù)。
3、在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片。即在互聯(lián)網(wǎng)上制作、復(fù)制、刊載、發(fā)送郵件等形式散布淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片。
一、犯罪構(gòu)成
（一）客體要件：本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)淫穢物品的管理秩序，在互聯(lián)網(wǎng)上的犯罪對(duì)象不再是傳統(tǒng)意義上的書(shū)刊、報(bào)紙、錄音帶、錄像帶等有形物品，而是載有淫穢內(nèi)容的數(shù)據(jù)、信息程序。
刑法意義上的淫穢并非等同于色情，《刑法》第三百六十七條定義淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像、圖片等，并將有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作和包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品排除在淫穢物品范圍之外。
（二）客觀要件：即客觀方面表現(xiàn)為在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片。
1、互聯(lián)網(wǎng)就是國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)。
2、淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，即刊載主要內(nèi)容為淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片的網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)。
3、站點(diǎn)即英文Website，是在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)（www）中網(wǎng)頁(yè)所存放的地點(diǎn)，即網(wǎng)站。
4、鏈接也稱(chēng)超文本鏈接，是指“使用超文本標(biāo)記語(yǔ)言HTML（Hypertext Markup Language）編輯包含標(biāo)記指令的文本文件，在兩個(gè)不同的文檔或同一文檔的不同部分之間建立鏈接，從而使訪問(wèn)者可以通過(guò)一個(gè)網(wǎng)站訪問(wèn)不同網(wǎng)站的文件或者通過(guò)一個(gè)特定的欄目訪問(wèn)同一站點(diǎn)上的其他欄目[見(jiàn)鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢（第一卷）》中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月版]。
常見(jiàn)鏈接種類(lèi)可分為“外鏈”和 “內(nèi)鏈”兩種。外鏈又稱(chēng)普通鏈接，它鏈接的對(duì)象通常是被鏈接網(wǎng)站的入口，即首頁(yè)。瀏覽器地址欄上顯示為被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，屏幕上顯示的全部是被鏈網(wǎng)站。內(nèi)鏈又稱(chēng)隱含鏈接，當(dāng)用戶(hù)訪問(wèn)設(shè)置了內(nèi)鏈的網(wǎng)頁(yè)時(shí)，網(wǎng)頁(yè)一部分是通過(guò)超文本鏈接將被鏈網(wǎng)頁(yè)的部分或全部?jī)?nèi)容顯示在本頁(yè)中，可使訪問(wèn)用戶(hù)誤以為尚在原網(wǎng)站上，實(shí)際已指向其他網(wǎng)站的具體內(nèi)容頁(yè)或者某一具體文件。
6、淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，是指行為人在自己的網(wǎng)頁(yè)與淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)之間設(shè)置超文本鏈接，使訪問(wèn)者可以通過(guò)行為人的網(wǎng)頁(yè)訪問(wèn)被鏈接的淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)的一種服務(wù)。若僅與淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)中的單個(gè)文件（如單個(gè)影視壓縮文件、播放文件等）相鏈接，則屬一種特殊“隱含鏈接”或者特殊 “深度鏈接”，與“淫穢站點(diǎn)連接”至少存在以下區(qū)別：（1）前者不能使訪問(wèn)者通過(guò)行為人的網(wǎng)頁(yè)訪問(wèn)淫穢網(wǎng)站的首頁(yè)或其他任何一個(gè)淫穢網(wǎng)頁(yè)，后者則能通過(guò)行為人的網(wǎng)頁(yè)訪問(wèn)淫穢網(wǎng)站的首頁(yè)或其他淫穢網(wǎng)頁(yè)。（2）前者不能使訪問(wèn)者獲悉淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)的地址（即淫穢站點(diǎn)），后者則能獲悉淫穢站點(diǎn)。（3）從兩者所傳播的淫穢內(nèi)容來(lái)看，顯然是后者多于前者，社會(huì)危害性顯然是淫穢站點(diǎn)鏈接大于僅對(duì)單一文件的深度鏈接。
7、傳播，即廣泛散布。在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片，是指行為人明知為淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片，卻故意將該內(nèi)容放在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行散布的行為，如采用在論壇中上傳，貼圖區(qū)貼圖，向多個(gè)郵件地址發(fā)送郵件等形式故意傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片。
鏈接不屬傳播，兩者的區(qū)別：（1）傳播行為人明知被傳播內(nèi)容，故意向公眾散布；設(shè)置鏈接行為人則可能知道被鏈接的內(nèi)容，也有可能不明知，即主觀狀態(tài)不同。（2）被傳播的內(nèi)容只能由行為人制作、編輯、復(fù)制等安置在傳播媒介上，而被鏈接的內(nèi)容并非設(shè)置鏈接行為人所安置在互聯(lián)網(wǎng)上，他僅在通往別人已安置的內(nèi)容途中設(shè)置一條“管線”。鏈接本身并不復(fù)制、上傳任何材料，鏈接技術(shù)“如同有人打開(kāi)自家房間的窗戶(hù)，讓來(lái)訪者看到對(duì)面人家的風(fēng)景，不論外面的景致看得多么真切，畢竟不是這房間的真實(shí)組成部分”。被鏈接材料雖然在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，但傳播者并非設(shè)置鏈接的人，而是被鏈接對(duì)象的設(shè)置者。
（三）主體要件。本罪的犯罪主體為一般主體，包括個(gè)人和單位，均可構(gòu)成本罪的主體。
（四）主觀要件。本罪主觀方面是出于故意，過(guò)失不構(gòu)成本罪，但不必出于牟利目的。
根據(jù)法律規(guī)定，除了具備以上構(gòu)成要件外，構(gòu)成本罪必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，在司法實(shí)踐中，主要指多次地、經(jīng)常地、大量地傳播淫穢物品的或者造成嚴(yán)重后果的，等等。
二、在互聯(lián)網(wǎng)上犯本罪與非罪的界限
1、嚴(yán)格認(rèn)定淫穢物品的范圍。應(yīng)當(dāng)依照《刑法》規(guī)定，首先將有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作、有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品排除在淫穢物品之外，盡管這些作品是否包含色情內(nèi)容。其次，嚴(yán)格區(qū)分淫穢物品與“色情出版物”、“夾雜淫穢內(nèi)容的出版物”。淫穢物品是指誨淫性地具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的物，色情出版物是指部分有誨淫性具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的內(nèi)容，對(duì)普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物（見(jiàn)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、國(guó)家新聞出版署頒布《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第三條規(guī)定）。所謂夾雜淫穢內(nèi)容的出版物是指尚不能定性為淫穢、色情出版物，但具有如描寫(xiě)性行為、性心理，著力表現(xiàn)生殖器官，具體描寫(xiě)誘奸、通奸、淫亂、賣(mài)淫的細(xì)節(jié)等內(nèi)容，低級(jí)庸俗、妨礙社會(huì)公德，缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值，公開(kāi)展示或閱讀會(huì)對(duì)普通人特別是青少年身心健康產(chǎn)生危害，甚至誘發(fā)青少年犯罪的出版物（見(jiàn)國(guó)家新聞署頒布《關(guān)于部分應(yīng)取締出版物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》）。
2、嚴(yán)格認(rèn)定淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)和淫穢站點(diǎn)的范圍。部分含有色情內(nèi)容的網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)或者含有淫穢內(nèi)容的一個(gè)文件不同于淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)。與含有色情內(nèi)容，但不屬淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)的互聯(lián)網(wǎng)地址設(shè)置鏈接，或者與網(wǎng)頁(yè)中某一含有淫穢內(nèi)容的文件地址設(shè)置鏈接，均不能認(rèn)定為“提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)”。
3、正確理解“傳播”的概念。不應(yīng)當(dāng)將未制作、復(fù)制或刊載內(nèi)容的設(shè)置鏈接行為類(lèi)推為傳播。
由于在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢物品犯罪，屬新類(lèi)型犯罪，根據(jù)《刑法》第三條規(guī)定的罪刑法定原則，在刑事法律未明文規(guī)定之前，不得對(duì)法律條文作擴(kuò)張解釋?zhuān)悦饫奂盁o(wú)辜，不利于我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展。
作者：浙江之星律師事務(wù)所 徐忠誠(chéng) 律師
二零零三年一月
