[ 鄭玉軍 ]——(2011-4-20) / 已閱19528次
淺析被害人承諾及其相關(guān)問(wèn)題
學(xué)生：鄭玉軍
指導(dǎo)老師：黃旭巍
淺析被害人承諾及其相關(guān)問(wèn)題
學(xué)生：鄭玉軍
【內(nèi)容提要】：前幾年，關(guān)于“安樂(lè)死”是否合法的爭(zhēng)議在司法實(shí)務(wù)界一直非常激烈。有此使得刑法中的被害人承諾問(wèn)題成為一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。被害人承諾源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問(wèn)題。但在中國(guó)刑法典中，并沒(méi)有明確規(guī)定被害人承諾，而是將其作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化理由在司法實(shí)踐中運(yùn)用。因此，對(duì)被害人承諾進(jìn)行研究有助于刑事立法和司法的完善。
關(guān)鍵詞： 法益 被害人承諾 阻卻違法性 成立要件
一：被害人承諾的概述
“被害人承諾是指法益主體對(duì)他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許”。 其對(duì)于行為人刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，可以降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性。除少數(shù)國(guó)家和地區(qū)（如意大利、韓國(guó)和我國(guó)澳門特別行政區(qū)）在立法上明確將被害人承諾規(guī)定為一種法定的正當(dāng)化事由外，大多數(shù)國(guó)家的刑法中均無(wú)被害人承諾的明文規(guī)定。
被害人承諾源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言。“即行為實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問(wèn)題”。 對(duì)于被害人承諾，很多學(xué)者都給出了自己的定義，有學(xué)者認(rèn)為，“被害人的承諾又稱權(quán)利人同意，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾”。 也有學(xué)者認(rèn)為，“被害人承諾又稱權(quán)利人承諾，是指被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許對(duì)自己的利益造成侵害的行為”。
二：阻卻違法性的理論依據(jù)
在被害人承諾理論依據(jù)的問(wèn)題上，歷來(lái)存在著利益放棄說(shuō)和利益衡量說(shuō)這兩種主要觀點(diǎn)，基于對(duì)刑法的任務(wù)和機(jī)能，對(duì)刑事違法性的本質(zhì)等問(wèn)題的不同理解外，又主要形成了以法律行為說(shuō)、利益放棄說(shuō)、法律保護(hù)放棄說(shuō)、保護(hù)客體部分脫落說(shuō)和利益衡量說(shuō)等為主的多種學(xué)說(shuō)。
1，法律行為說(shuō)
該說(shuō)認(rèn)為，被害人承諾本身是一種法律行為，具有被害人承諾，意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利。因此，被害人承諾的有效條件也因適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定。
2，利益放棄說(shuō)
該說(shuō)認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益的主體，具有被害人承諾表明法益主體放棄了自己的利益。
3，法律保護(hù)放棄說(shuō)
該說(shuō)認(rèn)為，法益主體委托法律保護(hù)自己的利益，具有被害人承諾表明法益主體放棄了法律的保護(hù)。
本人認(rèn)為，利益衡量說(shuō)（又稱法政策說(shuō)）是其中最為成熟合理的。利益衡量說(shuō)認(rèn)為，法益是服務(wù)于個(gè)人自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由的權(quán)利的表現(xiàn)。“在一個(gè)保護(hù)公民自由價(jià)值的法律體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷行使自主決定權(quán)，這一法律保護(hù)的社會(huì)價(jià)值，遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來(lái)的利益損害和國(guó)家對(duì)公民自主決定權(quán)的干涉”。 被害人的自主決定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個(gè)法秩序上的正當(dāng)性效力”。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成上積極的現(xiàn)實(shí)社會(huì)價(jià)值之中，不具備積極的社會(huì)價(jià)值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當(dāng)性自然也不被承認(rèn)，即被害人承諾損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不是法律禁止其處分的權(quán)利。
三，被害人承諾的行為的法律效果
在利益衡量說(shuō)這一原則的指導(dǎo)下，對(duì)于侵害了不同利益的被害人承諾之行為，應(yīng)認(rèn)為其具有著不同的法律效果。
（一） 侵害生命權(quán)的行為
目前，除少數(shù)承認(rèn)安樂(lè)死不違法的國(guó)家外，幾乎所有國(guó)家和地區(qū)都嚴(yán)格禁止被害人承諾他人剝奪自己生命。我國(guó)刑法典中雖未有現(xiàn)成的規(guī)定，但無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中，均認(rèn)為得承諾而殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于“對(duì)自主決定權(quán)的尊重是被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)，而生命之存在 正是自主決定的前提和根本，因此，對(duì)放棄生命的承諾的效力與
被害人承諾的正當(dāng)性根據(jù)之間存在著悖論”。 本人認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不足取的，按照此種邏輯，自殺行為和安樂(lè)死似乎也應(yīng)被禁止乃至構(gòu)成犯罪。其不當(dāng)之處在于將具有因果關(guān)系、先后順序的兩個(gè)事項(xiàng)置于同一層次進(jìn)行。考量雖無(wú)生命則無(wú)自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間作出的及于未來(lái)的自主決定無(wú)疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時(shí)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)行為無(wú)疑是有效的。本人認(rèn)為，對(duì)被害人承諾的侵害生命行為之禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對(duì)其加以禁止和處罰，客觀上會(huì)在整個(gè)社會(huì)范圍造成助長(zhǎng)不珍惜生命，不尊重生命的不良風(fēng)氣等不利后果。被害人個(gè)人的自主決定權(quán)在此時(shí)必須讓渡于對(duì)積極、健康的社會(huì)價(jià)值取向的扶持。“因?yàn)閭�(gè)人是國(guó)家的成員，生命既是個(gè)人利益，也是國(guó)家、社會(huì)利益，個(gè)人無(wú)權(quán)放棄自己的生命權(quán)，剝奪他人的生命，即使得到了被害人承諾，原則上也要負(fù)刑事責(zé)任”
（2）侵害身體健康權(quán)的行為
身體健康法益是僅次于生命法益的重要個(gè)人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性，身體的不可侵犯性，生理機(jī)能的健全和心理狀態(tài)的健康等。傷害只有在一定的情形下才具有承諾性，因?yàn)閲?yán)重威脅健康保護(hù)效果的自身傷害承諾會(huì)給刑法的健康保護(hù)規(guī)范帶來(lái)很大的副作用。基于上述考慮，本人認(rèn)為，被害人不能承諾可能造成其身體永久傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風(fēng)俗的傷害行為。但在行為是否違背善良風(fēng)俗的判段標(biāo)準(zhǔn)上，德國(guó)刑法理論又有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“是否違反善良風(fēng)俗，應(yīng)從行為是否違反秩序，特別是根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)判斷（行為無(wú)價(jià)值）；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否違背善良風(fēng)俗應(yīng)根據(jù)攻擊的強(qiáng)度、傷害的程度以及行為的持續(xù)性進(jìn)行判斷”（接近結(jié)果無(wú)價(jià)值論） 意大利采取的立場(chǎng)是“承諾人處分自己的健康必須受民法典第5條規(guī)定的限制，因?yàn)樵摋l禁止那些處分自己身體時(shí)，可以引起身體永久性殘疾，或者違背法律、公共秩序或善良風(fēng)尚的行為”。
（3）侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的行為
我國(guó)刑法中侵犯名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的犯罪是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學(xué)者把前兩種犯罪放在“性”的不可侵犯權(quán)利中加以研究，認(rèn)為其根本不構(gòu)成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍，后兩種犯罪除“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益” 以外“告訴才處理”， “既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會(huì)危害性，事前同意的話，自然應(yīng)以正當(dāng)行為看待” 本人認(rèn)為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權(quán)利”這種表述是否嚴(yán)謹(jǐn)和合理，此處就不在推敲了，但是侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為（體現(xiàn)在猥褻、侮辱、誹謗等）的突出特點(diǎn)是，它會(huì)導(dǎo)致被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)的降低和人格所受尊重的無(wú)形喪失。其方法和手段不但有違于善良風(fēng)俗，而且通常是被公眾所只的，對(duì)于社會(huì)的風(fēng)氣有著極為不良的影響。因此，本人主張，在處理侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為時(shí)應(yīng)以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會(huì)倫理道德，危害社會(huì)秩序，則必須要予以處罰。
（4）侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為
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