[ 吳小文 ]——(2011-5-7) / 已閱12043次
淺談排除犯罪的事由
一 排除犯罪事由的本質(zhì)
此類犯罪行為從表面上看可能會符合刑法分則的犯罪構(gòu)成要件，但是，其因為實際上不具有社會危害性，從而不構(gòu)成犯罪。其在我=國刑法學(xué)中只規(guī)定了正當防衛(wèi)與緊急避險，當然，在國外很多國家還有期待可能性一說。
二排除犯罪的具體事由
1正當防衛(wèi)
定義：我國刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)即是指為了保護國家，公共利益，本人利益或者他人的人生和財產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害，制止不法侵害的行為。對正當防衛(wèi)的理解應(yīng)注意以下幾點
（1） 正當防衛(wèi)必須是在不法侵害正在進行時。如A看見B拿著一把尖刀像他走來而主觀上認為B想殺害自己而將B打成重傷。在本例中，顯然沒有不法侵害或者說不法侵害還未進行，A的行為不屬于正當防衛(wèi)，對A應(yīng)以故失致人重傷罪進行定罪量刑。當然，在某些例外的情況下，不一定需要不法侵害正在進行中。如在某些不法侵害一旦進行便難以進行防衛(wèi)的情況下。如A看到B正準備從口袋中拿槍射殺自己。在此情況下，A如果把B打成重傷就屬于正當防衛(wèi)。
（2） 行為人主觀上必須具有防衛(wèi)的意思。如A開槍把仇人B打死，B此時正在搶劫C，而A并不知道此情況。這中行為，刑法學(xué)上稱為偶然防衛(wèi)。這種情況下A的行為之所以不屬于正當防衛(wèi)是因為其主觀上不具有防衛(wèi)的意識，即其行為并不是為了保護國家，公共利益，本人利益或者他人的人生和財產(chǎn)和其它權(quán)利。對A應(yīng)以故意殺人罪即遂定罪量刑，這是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則得出的結(jié)論，即A主觀上想殺人，客觀上實施了殺人的行為，也導(dǎo)致了受害人死亡的結(jié)果
（3） 假想防衛(wèi)。即實際上并不存在不法侵害而行為人主觀上認為存在不法侵害。在這種情況下對行為人行為的行為的定罪量刑應(yīng)視具體情況而定，一下舉例說明。如A誤以為B靠近自己的行為是為了其實行盜竊行為做準備而一把把B推開，使B的頭部撞上石頭而死亡的行為，在這種情況下A的行為就應(yīng)當屬于過失致人死亡罪。又如在一個夜晚，A看到自己的朋友B被C搶劫正欲上前阻止，卻被在一旁蹲點的便衣民警D抓住，A誤以為D是C的同伙而將D打成重傷，這這種情況下，我們有理由相信任何人在這種情況下都難以辨認自己的行為，所以A主觀上既不是故意，也不屬于過失，所以在這種情況下對A的行為應(yīng)以意外事件處理，A不應(yīng)負刑事責任
（4） 防衛(wèi)過當與無限防衛(wèi)。當防衛(wèi)行為明顯超過必要的限度造成了重大損害則屬于防衛(wèi)過當，對其應(yīng)減輕或免除處罰。那什么叫明顯超過必要的限度？對此，可從權(quán)利的大小進行理解。如A把正在盜竊的B打到致其死亡，在此過程中，盜竊侵犯的是財產(chǎn)權(quán)，而A將B打死的行為侵犯的是人的生命權(quán)，這顯然超過了必要的限度。對A應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰，但應(yīng)依法減輕或從輕處罰。
（5） 無限防衛(wèi)。即針對某些犯罪，受害者可以依法剝奪行為人的生命權(quán)，這種情況主要是針對某些如強奸，殺人行兇，搶劫，綁架等暴力性犯罪
2緊急避險
定義：緊急避險就是指為了為了國家，公共利益，本人或者他人的人身 ，財產(chǎn)或者其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的損害另一個較小合法權(quán)益的行為。
（1） 注意與正當防衛(wèi)的區(qū)別。第一：正當防衛(wèi)針對的是不法侵害的行為人，而緊急避險針對的是無罪過的第三人。其實，正因為緊急避險針對的無罪過的第三人才使對其的要求更為苛刻
（2） 對權(quán)利的苛刻要求。必須是大于，而不能是等于或小于。
（3） 對于避險過當?shù)奶幚怼?yīng)當減輕或免除處罰。
（4） 在這里與正當防衛(wèi)的區(qū)別舉例說明。
汽車司機A在行駛過程中剎車失靈，為了避免撞上剛放學(xué)回家的小學(xué)生而猛打方向盤撞上了路邊小販的攤子。在這里，人身權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)，司機A的行為成立緊急避險。同樣情況下，如果司機C看到此情況，出于緊急而把A的車撞翻。由于C針對的是不法侵害者，所以C的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)。
3 期待可能性：在現(xiàn)實的司法實踐中，還存在這樣的情況，這些行為確實符合了刑法分則的，但其行為既不符合正當防衛(wèi)也不屬于緊急避險，但根據(jù)人類生存的規(guī)律，行為人在某些時候確實需要不得已而為之的情況。
期待可能性的經(jīng)典表述是法律不能強人所難
以下通過經(jīng)典案例分析舉例說明
講到期待可能性，不得不講到下面這個經(jīng)典案例
被告是一位馬車夫，他被別人雇傭駕馭雙輪馬車，因馬有用尾繞住韁繩并用力壓低的惡癖，極其危險，所以，馬車夫多次提醒雇主更換該馬，但是，雇主不但不答應(yīng)，反而以解雇相威脅，馬車夫不得已只好繼續(xù)駕馭該馬車。
1896年7月19日，馬車夫在雇主授意下駕車上街，該馬惡癖發(fā)作，馬車夫雖然極力拉繩制御，但是，均無效，該馬狂奔起來后，馬車夫完全失去了對馬的控制，該馬在狂奔中將一行人的腳部撞成骨折。檢察官根據(jù)上述事實，以過失傷害罪對馬車夫提起公訴。一審法院宣告馬車夫無罪，檢察官以判決不當為由，向德意志帝國法院提出抗訴，但是，帝國法院審理后，維持原判。
其理由是，要認定被告具有過失責任，僅憑其認識到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能導(dǎo)致傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于這一認識而向雇主多次提出更換該馬為必要條件。但是，事實上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險而向雇主拒絕駕馭此馬，所以，馬車夫不應(yīng)負過失責任。這一判決讓人感到，行為人在沒有條件選擇合法行為可能性時，即使基于過失實施違法行為，也不負刑事責任，因此，該判例公布后，引起德國刑法學(xué)界的關(guān)注，之后，德國刑法學(xué)者在有關(guān)論著中以“癖馬案”為例，開始期待可能性理論的研究，隨著研究深入，期待可能性理論逐漸得到了德、日等大陸法系國家的刑法立法和司法的承認和采用。
其實，在中國的司法實踐過程中，也碰到過比較相似的案例。著名的許霆案即是。
2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。
根據(jù)一審的判決，顯然，法院定許霆為盜竊金融機關(guān)罪，且屬于數(shù)額特別巨大，所以一審判無期徒刑。但在二審時，只判處五年有期徒刑很顯然是因為其存在一定的期待可能性的原因。試想我們是行為人，在當時那種情況下會不會犯下同樣的錯誤，這既是期待可能性，即法律不能強人所難。
參考資料：《刑法學(xué)總論》余世忠
《刑法》羅翔
《法理學(xué)》
