[ 肖敏律師 ]——(2011-5-20) / 已閱18504次
尚未取得產權的商品房轉賣中買受人的物權保護
肖敏
前言
一、研究的動機與目的
未取得產權證的商品房連環買賣糾紛在司法實踐中為數不少，這類案件案情并不復雜，但在司法實踐中卻產生了極大的困惑：多數意見認為，從法律邏輯上推演，買受人只能獲得債權救濟，而不能享有物權的保護。但是，從生活常理來論，似應給予買受人以物權保護，否則有違公平，有悖誠信。法律的生命源于生活，如果法律人與普通市民各說各話，將減損法律的權威，有損法律人的社會評價，也不利于培育民眾對法律的信仰。由于這類案件在法律適用上尚無明確、具體的條文能對號入座，所以，對其進行法理梳理并探求妥當的處理辦法具有極大的現實意義。
二、研究的范圍
在開始本文的分析之前，需要強調：為使討論更有針對性，避免范圍過于寬廣，1.本文只針對商品房進行分析，不涉及回遷房、小產權房、農村住房、公房、政策性住房等，有關這些房屋的連環買賣問題，筆者將在其他文章中另行分析；2.本文只針對出賣人已合法購買并合法占有的商品房進行分析，不涉及出賣人違法購買房屋或者出賣人前手尚未依法向出賣人交付房屋的情形；3.本文的討論限于已登記在出賣人前手的名下的房屋（包括初始登記），對于出賣人前手尚未取得所有權的房屋未列入討論的范圍；4.本文假定買受人不存在違約的情形，出賣人除擅自轉賣及不同意協助買受人過戶之外也沒有其他違約情形，如果存在這些情形，則可能產生其他法律問題，這些問題不列入本文討論的范圍；5.本文也不涉及出賣人“一房數賣”、善意取得等問題，對于這些問題，已有大量文章進行了充分的討論，本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究進路
本文首先認為，之所以會出現法律人的思維與生活常理相悖的奇怪現象，其實是因為上述持“買受人只能獲得債權救濟，而不能享有物權的保護” 的人機械地理解了法律。接著，本文從請求權轉讓的獨特視角及判決的可執行性、不損害各方利益的角度論述了給予買受人物權保護的正當性與妥當性，以實現法律效果與社會效果相統一。同時，本文也適當兼顧了出賣人前手的正當權利，衡平了各方利益，并考慮了國家的房地產調控政策，避免司法權與行政權打架。最后，本文提出了制定司法解釋的建議，并斗膽設計了供參考的司法解釋條文，以使理論的探討能有益于解決實際問題。
法理梳理
現抽取這類案件在司法實踐中比較典型的幾個問題進行分析。
一、出賣人將其未取得產權的房屋出賣給買受人的合同是否有效
（一）觀點爭鳴
這類案件中，經常會出現出賣人在未取得產權證，也未征得其前手----現有產權人（以下簡稱“前手”）同意的情況下，將其合法占有的商品房轉賣給他人，而出賣人的前手又不予追認的情況。有關出賣人與買受人之間房屋買賣合同效力的問題，司法實踐中存在以下不同意見：
第一種觀點認為，根據《房地產管理法》第三十七條的規定，未依法登記取得權屬證書的房屋不得轉讓，出賣人出賣房屋時如未取得產權，則該房屋買賣合同無效。
第二種觀點認為，《合同法》第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”。上述房屋買賣合同屬于效力待定合同，如出賣人的前手不同意或事后不追認，則該合同無效或不生效。該觀點進一步認為，判決合同無效或不生效后，買受人可基于締約過失責任向出賣人要求損害賠償。
第三種觀點認為，該房屋買賣合同基于雙方當事人的自愿，并不違反法律、法規，在不損害國家、社會、及第三人利益的情況下，即使前手不同意或事后不追認，該合同依然有效。
（二）法理分析
本文同意第三種觀點，以下針對上述三種觀點進行分析論證。
1.第一種觀點是錯誤的
第一種觀點在司法實踐中曾非常流行，但由于依據該觀點作出的判決經常會造成不公平，已經逐漸被司法實踐拋棄。這個觀點錯誤的理由大致在于：1.《房地產管理法》第三十七條屬于管理性規范，而非效力性規范，不影響合同的效力 ；2.出賣房屋時無產權證只會導致合同的履行遇到障礙，但不會影響合同的效力；3.從該法后面的第四十四、四十五條的規定來看，該法也沒打算否定這類合同的效力 。
鑒于現在持這種觀點的人已不多，本文對該觀點的錯誤之處不展開詳細論述。
2.第二種觀點也是不正確的
第二種觀點具有比較大的迷惑性，但是，該觀點錯誤地理解了《合同法》第五十一條。
首先，必須澄清的一個問題是，不具有所有權并不等于無處分權�！逗贤ā返谝话偃䲢l第一款 及《物權法》第一百八十條 就旗幟鮮明對這兩個概念作了區分，《合同法》第五十一條規定的也只是“處分他人財產”，而不是“處分他人所有的財產”。出賣人從其前手處合法購買并合法占有房屋后，對于該房屋就具有了期待權，對該房屋具有財產性權利；而前手則附有依法協助出賣人過戶的義務，無權期待收回房屋或轉賣他人（尤其是在出賣人與其前手依法進行了預告登記的情況下）。就出賣人來說，對于現在已交付給自己的，將來也必然屬于自己的房屋（只要出賣人不進行其他處分），當然有處分的權利。
其次，現實生活中，出賣人購買房屋時經常需要做按揭貸款，這時，前手一般會書面認可出賣人為所有權人，至少會書面認可出賣人的抵押人地位。雖然根據《物權法》第十四條的規定，由于房屋并未登記在出賣人名下，出賣人并不具有真正意義的所有權。但根據《物權法》第十六、第十七條的規定，產權登記簿對所有權只具有推定效力，并無絕對效力 ，故前手交付房屋并書面認可出賣人為所有人的行為應當在前手與出賣人之間發生對內的效力，只是因未經登記公示而不得對抗外部第三人而已 。這類案件中一般也沒有需要對抗的外部第三人。再說，前手書面認可了出賣人抵押人的地位，而抵押權的設立針對的是抵押物的交換價值，所以，我們至少可以認為前手已認可了出賣人的處分權。
第三，《合同法》第五十一條對無權處分合同的效力問題規定得不甚清晰，故學界存在各種不同的解讀，雖早有青年學者提出“合同有效說” ，也有學者認為以債權形式主義的物權變動模式為前提，惟有將無權處分行為認定為生效行為，方可既獲得形式上的正當性，又獲取實質上的正當性 ，但以往的通說基于對該條文的反對解釋，認為無權處分合同“效力待定” 。《物權法》出臺后，我們結合《物權法》第十五條再來理解無權處分合同的效力問題，便會發現以往的通說并不準確�！段餀喾ā返谑鍡l明確規定欲引起物權變動的負擔行為與發生物權變動的法律效力是兩個不同的法律事實。所以，在這類案件中，即便認為出賣人無權處分，無權處分只能導致物權變動不發生效力，但不影響負擔行為的效力。負擔行為是指發生債務關系的法律行為，合同行為是典型的負擔行為。至于如何處理物權變動不發生效力的問題，下文將會專門論述。而通說所采用的反對解釋違反了形式邏輯的規則，因為該條規定的構成要件與法律效果的內涵并非包含關系、外延也并非完全重疊 。且通說易被不誠信的一方所利用，當合同的履行于己有利時，便促成合同生效；于己不利時，則阻止合同生效，極易誘發道德風險。
而且，如果依據該條認定在出賣人沒有標的物的所有權且未經所有權人同意或所有權人事后不予追認的情況下的買賣合同無效，那現代社會中所有的有關期權方面的交易都是無效的，而這種交易或貿易在市場經濟中是普遍存在的，也是市場流通的必然要求，這將極大地影響交易的安全。
此外，第二種觀點認為應判決合同無效或不生效，讓買受人另行起訴出賣人承擔締約過失責任，賠償損失。這種觀點不但在法律上站不住腳，還會產生極差的社會效果。一般來說，守信的買受人依據締約過失責任獲得的救濟都遠不如履行合同獲得的利益。而且，由于買受人已合法占有房屋，判決無效的后果必然會導致要求買受人騰房的事件，這樣就極易引發社會不穩定因素。而且，讓買受人另行起訴要求出賣人要求損害賠償也將極大地浪費司法資源。
3.從請求權轉讓的獨特視角論證合同有效性
在論證出賣人與買受人之間房屋買賣合同的有效性之前，我們先分析一下出賣人與其前手之間合同的相關權利�；诜课葙I賣合同，出賣人對其前手有兩項基本請求權，第一項為請求其前手交付房屋的權利；第二項為請求其前手協助辦理過戶手續的權利。根據《合同法》第六十條之規定 ，第二項權利屬于法定的請求權。而且，最高人民法院民一庭的傾向性意見認為，該請求權具有物權性質 �，F前手已將房屋交付給出賣人，出賣人已合法占有該房屋，故，出賣人對該房屋擁有了占有權以及要求其前手協助過戶的請求權。
根據出賣人與買受人某之間的買賣合同，出賣人應當將自己對該房屋的權利轉讓給買受人，即將其占有權及請求其前手過戶的權利轉讓給買受人。出賣人將該兩項權利轉讓給買受人是雙方自愿行為，也不違法法律、行政法規規定，在不損害國家、社會、他人利益的情況下，應當確認有效。
4.如何理解物權變動不發生效力的問題
前面提到，由于房屋不在出賣人名下，出賣人的負擔行為有效，但物權變動不發生效力。那物權效力不發生效力又當作何理解呢？這是否意味著出賣人不能將房屋過戶至買受人名下呢？答案是否定的。這里所說的物權變動不發生效力是指，出賣人不能越過自己而直接將房屋從其前手名下過戶至買受人名下。但實際上，這種現象根本不可能發生，因為，在這種情況下，房產登記部門不可能將房屋越過出賣人過戶至買受人名下。所以，欲使物權變動發生效力，就得先完成房屋從出賣人的前手過戶至出賣人名下這一步驟。如何實現這一步驟，下文將會述及。
二、出賣人將已抵押給銀行的房屋轉賣的行為是否有效
大多數情況下，出賣人轉賣的房屋都已抵押給銀行。一個很奇怪的現象是，在基層法院及銀行系統中，持在抵押期間，未經銀行同意，出賣人將房屋轉讓的行為無效的觀點的人特別多。這是一種明顯錯誤的觀點，筆者本不打算提及，但由于其相當流行，為糾正這種以訛傳訛的現象，本文不得不就此問題做一簡要論述。
上述錯誤觀點的依據一是《擔保法》第四十九條第一款 ；二是抵押合同中的約定。本文認為，這兩個依據都不得作為認定出賣人轉賣行為無效的理由。
針對第一個依據，本文認為，首先，《擔保法》第四十九條第一款并未規定出賣人未經抵押權人同意轉讓抵押物的行為無效，該條款只是要求通知抵押權人，而通知的時間、方式并無限制。我們認為，訴訟通知也應當認定是通知的一種，所以該條規定要求通知抵押權人的條件極易滿足，形同虛設；其次，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十七條明確規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或告知受讓人的，如抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權，取得抵押物所有權的受讓人可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅”；第三，《物權法》第一百九十一條也有同樣的規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。可見，只要買受人同意代出賣人清償債務，就可以消滅抵押權，這對銀行并無不利，我們不應當否認出賣人轉賣行為的效力。
第二個依據也不成立。出賣人與買受人間合同的效力只能由法律來評價，不能由出賣人與銀行之間的約定來決定，出賣人違反約定，只會涉及出賣人承擔違約責任的問題，不會影響出賣人與買受人之間合同的效力問題，具體論述可參見本文針對下一焦點問題的闡述。
三、如果出賣人與前手有不得轉讓的約定，出賣人轉賣的行為是否有效
實踐中，出賣人與其前手的房屋買賣合同中有時會出現諸如“買方在全部房款付清前，不得轉賣”、“未經賣方同意，買方不得將房屋轉售他人”之類的約定。出賣人在與其前手有這類約定的情況下，未經其前手同意而轉賣房屋，其前手主張出賣人轉賣行為無效的，人民法院是否應當支持？
有觀點認為，即使同意上述有關合同有效性的論證，但根據《合同法》第七十九條的規定 ，出賣人擅自將其權利轉讓給買受人的行為也應當認定無效。
本文認為，這種觀點也是無法成立的，理由為：第一，認定合同效力只能依據《合同法》第五十二條，而《合同法》第七十九條顯然不屬于《合同法》第五十二條規定的效力性強制性規定；第二，如前所述，合同的效力之有無只能由法律來評價，而不能由約定來決定。出賣人違反其與前手的上述約定，只能導致出賣人對其前手承擔違約責任，但不能影響出賣人將其權利轉讓給買受人的合同的效力問題。至于出賣人需承擔的違約責任的具體內容是什么，則要視案件的具體情況而論；第三，如前所述，最高人民法院民一庭傾向性意見認為，請求前手協助過戶的權利具有物權性質，可見，出賣人擅自轉賣的行為不屬于《合同法》第七十九條約束的債權轉讓范疇；第四，實踐中，出賣人的前手一般都會知道買受人購買房屋并入住房屋的事實。對此事實，前手一般都默認，只是在買受人起訴要求其與出賣人協助辦理過戶手續時才因房價上漲而以出賣人擅自轉賣為由提出抗辯，試圖將房屋收回，對于前手這種因利而變的行為，不應當鼓勵。
當然，如出賣人與其前手存在諸如“買方擅自轉賣的，賣方有權收回房屋”之類的約定，則可能產生前手解除其與出賣人的合同的問題，使買受人喪失物權的保護，但這與買受人與出賣人合同的效力問題不是一回事。
四、買受人是否有權替出賣人清償未付房款及銀行貸款
實踐中，買受人為實現將房屋過戶至自己名下的目的，常常愿意替出賣人清償出賣人欠前手的購房款及相應的違約金（如有的話），并代出賣人清償銀行貸款本息。而出賣人的前手常常會因房價上漲而不接受買受人的代為清償，銀行有時也會因為擔心引起不必要的麻煩而不同意買受人代為清償。
如前所述，只要買受人愿意代出賣人清償銀行債務，既作為債權人又作為抵押權人的銀行應當受領。舉重以明輕，僅作為債權人的前手當然更無權拒絕買受人代為償還出賣人拖欠的債務，因為這并不損害前手的利益。
當然，買受人有權對其代為清償的債務向出賣人追償或者與其對出賣人的債務進行抵消。
五、買受人要求出賣人及其前手協助過戶是否適用訴訟時效的規定
針對這一問題，前述的最高人民法院民一庭的傾向性意見認為，要求協助辦理過戶手續的請求權具有物權性質，故不適用訴訟時效的規定。
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