[ 張生貴 ]——(2011-6-22) / 已閱8559次
“支付寶”易主馬云 潛規則試水明規則
【提示】：在這個社會里，如何吃透現存的規則，如何將潛規則運用的游刃有余，玩轉規則，已經為各行各業的刮目，而對于外國投資者來說，他們不知道什么叫潛規則，從潛規則盛行的現狀中他們只能看到規則以外不確定、不透明的力量，客觀事實上現存兩個規則，這些規則被非常容易的選擇性應用，比如引資的時候講潛規則，賺錢后講明規則，最終影響的是外部投資者對中國市場的信任，信任一旦喪失再重建就難了。
【明規則出臺】
二〇一〇年六月十四日，央行根據銀行法公布了《非金融機構支付服務管理辦法》，《辦法》自2010年9月1日起施行。辦法所稱網絡支付是指依托公共網絡或專用網絡在收付款人之間轉移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯網支付、移動電話支付、固定電話支付、數字電視支付等。預付卡是指以營利為目的發行的在發行機構之外購買商品或服務的預付價值，包括采取磁條、芯片等技術以卡片、密碼等形式發行的預付卡。銀行卡收單是指通過銷售點（POS）終端等為銀行卡特約商戶代收貨幣資金的行為。非金融機構支付服務是非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供的貨幣資金轉移服務，包括網絡支付、預付卡的發行與受理以及銀行卡收單等。
《辦法》第三條規定：非金融機構提供支付服務，應當依據本辦法規定取得《支付業務許可證》成為支付機構，支付機構依法接受中國人民銀行的監督管理。未經中國人民銀行批準，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務；第九條規定：外商投資支付機構的業務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由中國人民銀行另行規定，報國務院批準。
【模糊之間游走】
辦法第九條后部規定目前尚未得到明確，還需要明晰，沒有出臺時間表，阿里巴巴旗下的“支付寶”屬于互聯網支付業務，由外資股份構成，依據《辦法》第九條規定，外商投資支付機構的業務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由中國人民銀行另行規定，報國務院批準。《辦法》實施后申請從事支付業務的非金融機構，包括以前已經從事此項業務的公司和新申請從事此項業務的公司，支付寶被歸類為以前曾從事支付業務的公司，可以自主選擇決定退出市場或者選擇在《辦法》實施后1年內依法申請取得《支付業務許可證》。逾期未能取得《支付業務許可證》的非金融機構不得繼續從事支付業務�！爸Ц秾殹比绻唤涀兡樉碗y以獲得《支付業務許可證》，按照公司現狀申請牌照，依辦法規定的條件有可能會遙遙無期。據了解，阿里巴巴管理層與軟銀、雅虎討論的初步方案是設立“協議控制”，但后來因央行專門給支付寶發函，要求支付寶出具浙江阿里巴巴為“支付寶”的惟一實際控制權人，無境外投資人通過持股、協議或其他安排擁有本公司的實際控制權的證明，基于央行的過問，支付寶為盡快滿足牌照條件，放棄了協控這一方式，不得不先斬后奏拆出支付寶。
【誠信遭質疑】
用協管方式試水失敗后，馬云決定把原由外商投資企業持有的股權轉由阿里巴巴旗下的內資公司，使其成為100%的內資。網評如潮的火力點主要集中在馬云是否違反企業家信守和尊重契約方面，忽視了馬云的理由。馬云自己表白“我做了一個正確但不完美的艱難決定”。此事成了大家討論的熱點，雅虎說“不知情”，而馬云說“有人會信嗎�！� 按照馬云的說法所有一切，都是為了取得“第三方支付牌照”。馬云在終止協議控制申報牌照的第二天，啟動補償方案的談判，此結果未被雅虎和軟銀接受，這種未經大股東同意私自做出的轉移決定遭到質疑，被網民視為缺乏契約精神。但馬云看來再有十倍的時間，董事會也不能同意取消協議控制，之所以先斬后奏，是因為今年一季度收到了央行下發的一份質詢函，詢問他們是否有協議控制，如果有則需要向國務院報備，沒有則需要發表公開聲明。為了順利拿下牌照，只能終止協議控制。在馬云眼里，支付寶糾紛是百分之百合法，而且符合大多數股東利益；在雅虎與軟銀眼里當然相反；而在著名媒體人胡舒立眼里看到的則是被違背了的契約精神；史玉柱把馬云定位為愛國流氓；一些網友說馬云是小偷；另外一些網友則說馬云是英雄。各方對支付寶糾紛得出截然不同的判斷，當然有各人價值觀本身存在重大差異的原因，但更重要的是，圍繞支付寶糾紛本身確實有更復雜的事實真相與迷霧。支付寶糾紛不是一起簡單明了的企業股權糾紛，影響支付寶命運的，除了規則，還有許多潛規則。
【外商資本蓄勢】
央行發布的《非金融機構支付服務管理辦法》不排除外資，但又規定“外商投資支付機構的業務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由中國人民銀行另行規定，報國務院批準。”馬云回答等不及，一旦因為報批耽誤拿牌時間，或者拿不到牌照，后果便是“淘寶癱瘓掉、電子商務癱瘓掉、幾億用戶癱瘓掉�！�
無論如何支付寶易主木已成舟，雅虎和軟銀代表大股東兩種不同的態度無可奈何，只能坐到談判桌前談補償，軟銀拒絕談判，使接下來的事態變化有極大的變數。
【拭目以待考驗】
外資機構持有我國第三方支付企業的股權，根據辦法規定，是不能獲得經營許可證的，這個節骨眼上，馬云通過不告而為的方式讓支付寶私奔在自己名下，成為名副其實的純內資企業，為申請牌照使企業變換主，這件事情其實就是潛規則PK明規則，不知央行是什么態度。央行對此或許是謹慎有余，這與近期資本市場對國際板的狂熱態度形成鮮明對照。央行對外資機構持有我國第三方支付公司態度謹慎或能出于保證市場的安全，避免金融風險的發生。而資本市場的管理者不惜冒險在條件尚未成熟的情況打開國際板大門，這種不同的態度值得玩味。
如果央行政策放松，支付市場放開，允許外資進入，馬云是不是愿意讓支付寶“回歸”阿里巴巴集團，雅虎和軟銀依然按照目前的股份比例，對其擁有控制權，馬云說他愿意做這樣那樣的改變，但究竟是不是能恢復原狀？
【明規則解讀】
第三方支付業務因受制于銀行業的管控，市場風險很小，管理部門為了管理方便，傾向于拒絕外資，外資市場就被放置一邊。相反，資本市場的管理者急于推出國際板，國家經濟利益安全、國內投資者利益保護被放到一邊，兩種不同的態度所反映的都是市場管理部門的本位主義。
據業內人士披露，此前支付寶為了申請牌照，通過兩次股權轉移及一項協議控制，最終徹底變身成為一家內資公司。這樣的規則或模式曾在中國移動也發生過，中國移動利用其在湖南支付基地技術背景，重新成立一個全內資支付公司申請第三方支付牌照，以滿足央行對第三方支付企業的一系列要求。
隨著非金融機構支付服務業務范圍、規模的不斷擴大和新的支付工具推廣，以及市場競爭的日趨激烈，客戶備付金的權益保障問題、預付卡發行和受理業務中的違規問題、反洗錢義務的履行問題、支付服務相關的信息系統安全問題，以及違反市場競爭規則、無序從事支付服務問題等。國務院提出“發展金融市場，鼓勵金融創新”、“加強風險管理，提高金融監管有效性”，在鼓勵各類支付服務主體通過業務創新不斷豐富支付方式、提高支付服務效率、順應社會公眾不斷發展變化的支付服務需求的同時，大力推進支付服務市場相關制度建設，強化對非金融機構支付服務的監督管理，防范各類金融風險。
人民銀行加強對非金融機構支付服務監督管理，明確非金融機構支付服務監督管理工作思路為“結合國情、促進創新、市場主導、規范發展”，確定《辦法》的指導思想是“規范發展與促進創新”，規范發展主要是建立統一的非金融機構支付服務市場準入制度和嚴格的監督管理機制，保證不同機構從事相同業務時遵循相同的規則，防止不正當競爭，保護當事人的合法權益，維護支付服務市場穩定運行。促進創新是堅持支付服務的市場化發展方向，鼓勵非金融機構在保證安全的前提下，以市場為主導，不斷創新，更好地滿足社會經濟活動對支付服務的需求。
從自律的放任自流向強制的監督管理轉變，從維護客戶合法權益角度出發，要求具有資質的機構有序、規范從事支付服務，實行有針對性的業務許可、設置必要的準入門檻、建立檢查和報告制度、通過資產擔保等方式保護客戶權益、加強機構終止退出及撤銷等管理。辦法第二章主要規定非金融機構支付服務市場準入條件和人民銀行關于《支付業務許可證》的兩級審批程序。市場準入條件主要強調申請人的機構性質、注冊資本、反洗錢措施、支付業務設施、資信狀況及主要出資人等應符合的資質要求等。中國人民銀行《辦法》實施細則對有關申請人的資質條件、相關申請資料的內容以及有關責任主體的義務等條款進行細化與說明。中國人民銀行還將會同公安等有關部門擬定相關配套措施，組織開展相關專項檢查，形成合力，對非金融機構支付服務實施有效監管，切實維護支付服務市場的健康發展。
【有默許有尋求】
為自己爭得最大利益，雅虎軟銀默許馬云繞開法律通過協議控制的潛規則獲得支付牌照，這就導致在后來的糾紛中只能尋求實質利益。馬云把支付寶資產變身，完全是來自對央行規則的判斷或者央行內部人的暗示，純內資控制支付寶才能夠拿牌。
【尷尬的灰色地帶】
為逃避規則，大量企業便發揮極致，以潛規則的方式行走在灰色地帶，從政策看，如果認為外資進入對相關領域的國家安全構成威脅，則應當明確禁止并取締，反之則應放開，但現實卻是被繞過去的法規和協議控制長期尷尬并存。在申領支付牌照的問題上，馬云反復強調不愿去走冒險的路，如果有透明的規則，行就是行，不行就是不行，何來冒險。馬云壞的不是規則而是潛規則。馬云說：記得15年前有人告做生意要遵守法律，今天卻叫我們繞開法律。在阿里巴巴，我們一定要遵守國家法律。盡管太多互聯網公司正在繞開法律，盡管當初阿里巴巴在上市的時候也曾有以協議控制繞開法律之實，誰能否認遵守法律的正確性。吃透現存的潛規則確實能夠玩轉外資，對于外國投資者來說，他們不知道什么叫潛規則，從潛規則盛行的現狀中他們只能看到不確定的、不透明的規則，事實上存在的兩個規則，而這些規則非常有被選擇性應用的可能，比如引資的時候講潛規則，賺錢后講明規則，最終影響的是外部投資者對中國市場的信任，而信任一旦喪失，再重建就難了。張生貴律師整理13240422999
