[ 楊新京 ]——(2003-2-12) / 已閱27156次
析兩高《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》
楊新京*
關鍵詞：司法解釋；罪名；刑法修正案
摘 要：在我國，具有司法解釋權的機關是最高人民法院和最高人民檢察院，兩高所作的司法解釋對司法實踐工作具有非常重要的指導意義。本文對2002年3月26日兩高《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》進行了分析，認為《補充規定》解決了長期以來檢法兩家在刑法罪名認定上的分歧問題，以及全國人大常委會通過的系列刑法修正案對刑法分則的補充和修改而帶來的罪名認定問題，并提出了有關建言。
2002年3月26日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》（以下簡稱補充規定》），這個規定就1997年刑法頒布以來刑法施行以來檢法兩家在罪名認定上的分歧問題，以及全國人大常委會通過的系列刑法修正案對刑法分則的補充和修改而帶來的罪名認定問題，一舉得以解決，因而它有著非常重要的意義。
一、《補充規定》的發布，一舉解決了檢法兩家在罪名總數和部分罪名認定上的分歧
我國現行刑法于1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議上通過，并在同年10月1日起正式實施。1997年刑法與1979年刑法相比，條文從192條增加到452條，罪名也從100多個增加到400多個。由于我國刑法分則對罪名的表述采用的是包含式，即在分則條文中不載明罪名，只規定罪狀，將罪名包含在罪狀之中，因而在確定罪名時需要進行分析。1997年刑法通過后，對于刑法分則中到底有多少個罪名，又應當如何稱呼，法學家眾說紛紜。在1997年一年之內，坊間就出版了各種各樣的刑法教材100多部，但對到底有多少個新罪名，如何稱呼，卻各執一詞。弄的讀者一頭霧水，不知所云；而司法實際部門又不能按照教科書認定的罪名來起訴和定罪。因此，無論是理論學術界還是司法實際部門都迫切希望兩高制定司法解釋來正確認定刑法分則中的所有罪名。
但是兩高對1997年刑法的罪名總數和罪名的名稱也存在不同意見，并在沒有取得一致意見的情況下，采取了各自發布司法解釋的辦法。1997年12月16日，最高人民法院公布《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》，在這個“規定”中，認定刑法分則總共有413個罪名[1]；同年12月25日，最高人民檢察院印發《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》，在這個“意見”中，認定刑法分則總共有414個罪名。[2]這多出的一個罪名，就是國家機關工作人員徇私舞弊罪（第397條第2款）。與此同時，高法的《規定》和高檢的《意見》對刑法分則瀆職罪一章中第399條、第406條的3個罪名的表述也不一致。高法對刑法第399條第1款認定為徇私枉法罪，第2款認定為枉法裁判罪，對第406條認定為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪；而高檢對刑法第399條第1款認定為枉法追訴、裁判罪，第2款認定為民事、行政枉法裁判罪，對第406條認定為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。
在我國，只有最高人民法院和最高人民檢察院具有司法解釋權，但對罪名的認定不是采取聯合而是各自發布司法解釋，且對刑法分則罪名的總數和部分罪名的認定又不一致，使學術界甚不理解[3]。與此同時，司法解釋上的沖突也給司法實際部門工作人員的操作帶來了困難。例如，由于受各自部門的領導，檢察機關在起訴時，必須以高檢規定的罪名起訴；審判機關在判決時又必須以高法規定的罪名定罪。因此，就會出現這樣的難堪情況。即：檢察機關如果以枉法追訴、裁判罪起訴，審判機關即使認為檢察機關所認定的事實清楚、證據確鑿，但在定罪時一定會以徇私枉法罪定罪量刑。再從實際情況看，自兩高各自頒布關于罪名認定的司法解釋后，從未發生過一起檢察機關和審判機關以國家機關工作人員徇私舞弊罪起訴和定罪的情況。有鑒于此，1999年9月16日，最高人民檢察院發布《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，在這個規定中，將人民檢察院直接受理立案偵查的案件由原來的53個罪名減少到52個，其中減少的這個罪名就是國家機關工作人員徇私舞弊罪。[5]高檢這個規定的發布，雖然從實際上說取消了國家機關工作人員徇私舞弊罪，使檢法兩家在罪名總數的認識上歸于一致，但在其他三個罪名的名稱認定上仍不一致，司法解釋上的沖突依然沒有得到根本解決。
2002年3月26日，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》，一舉解決了檢法兩家在罪名總數和部分罪名名稱認定上的分歧。《補充規定》正式確認：刑法第397條為兩個罪名，濫用職權罪和玩忽職守罪，取消國家機關工作人員徇私舞弊罪；第399條第1款為徇私枉法罪，取消枉法追訴、裁判罪；第399條第2款為民事、行政枉法裁判罪，取消枉法裁判罪；第406條為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，取消國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪[6]。《補充規定》的發布，使刑法實施以來檢法兩家在罪名總數和部分罪名認定上存在的分歧，在4年多后終于獲得完滿解決。
二、《補充規定》的發布，解決了全國人大常委會通過的系列刑法修正案對刑法分則的補充和修改而帶來的罪名認定問題
1997年10月1日刑法正式實施后，針對司法實踐中出現的一些新問題，以及刑法本身存在的一些不完善之處，全國人大常委會先后通過了幾部單行刑事法律，對刑法分則有關條文和罪名作了一些修改和補充。這些單行刑事法律是：《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》；《全國人民代表大會常務委員會關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》；《中華人民共和國刑法修正案》；《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》；《中華人民共和國刑法修正案（二）》；《中華人民共和國刑法修正案（三）》。在全國人大常委會通過的這些單行刑事法律中，對刑法分則的有關條文做了修改：其中增加了一些新條款，修改了一些原有條款，取消了個別條款。由于立法機關對刑法分則條文作了修改，必然帶來對原有罪名的變更，以及適用法律上的疑難問題。
例如：1997年刑法第168條規定：“國有公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”
1999年12月《中華人民共和國刑法修正案》將其修改為：“國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
“國有事業單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。
“國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。”
最高人民法院、最高人民檢察院對1997年刑法第168條的罪名認定為徇私舞弊造成破產、虧損罪，其主體僅限國有公司、企業工作人員，主觀方面也僅限故意。《刑法修正案》修改后的條文將犯罪主體擴大到國有事業單位的工作人員，主觀方面也從故意擴大到過失。因此，根據修改后的條文，國有事業單位的工作人員嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，同樣構成犯罪。
但隨之產生的問題是：1997年兩高公布的司法解釋中沒有這個罪名，檢察機關從現有罪名中找不到合適的罪名起訴，審判機關也無法從現有罪名中選擇合適的罪名定罪。任何一個省級以下檢察機關或審判機關都無權自己創造出一個罪名來起訴、定罪。因此，盡管立法機關已對刑法分則第168條進行了修改，但由于兩高未能及時對新增加的罪名作出法定解釋，司法實際部門對修改后的刑法分則條文仍然不能適用。
再如：2001年12月18日，上海市第二中級人民法院公開審理了肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件，以危險方法危害公共安全案。被告人肖永靈（男、27歲），上海市金山區東涇鎮人，曾在1995年7月因犯盜竊罪判處有期徒刑1年6個月。2001年10月18日，肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關部門及新聞單位。法院審理后認為，肖永靈故意制造恐怖氣氛，危害社會穩定，已構成以危險方法危害公共安全罪，且系原犯盜竊罪在刑罰執行完畢后5年之內再次犯罪，系累犯，依法應當從重處罰。為懲治和防范恐怖犯罪活動，保障國家安全、社會公共安全和公民人身財產安全，維護社會穩定，依照刑法第114條和第65條第1款的規定，判決肖永靈犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。判決作出后，肖永靈不服判決，提出上訴。[6]
2001年12月29日，全國人大常委會通過《刑法修正案（三）》，對刑法第291條后增加一條，作為第291條之一：“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑。”
從《刑法修正案（三）》的對刑法分則的修改看，肖永靈的行為顯然符合這條規定。由于該判決在上訴期間，未發生法律效力。根據刑法第12條從舊兼從輕的原則，對新法頒布之前正在審理的案件或者判決尚未生效的案件，適用舊法，但新法不認為是犯罪的，或者處罰較輕的，適用新法。在肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件案中，如果依據1979年刑法第114條以危險方法危害公共安全罪對肖定罪，其最高刑為死刑；如果依據《刑法修正案（三）》對肖定罪，其最高刑為15年。兩者相比，顯然后者要輕。也就是說，在全國人大常委會通過《刑法修正案（三）》之后，上海市高級人民法院對肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件案應當適用修改后的刑法分則第291條之一定罪量刑。但問題還是在這里，如果兩高不能及時對刑法修正案增加的新罪名作出司法解釋，下級檢察院、下級法院仍然無法適用新法律。因此，無論是理論還是實踐，亟須兩高盡快對立法機關增加、修改和刪除的刑法條文所涉及到的罪名作出司法解釋。
2002年3月26日，兩高發布的《補充規定》，正式對1998年以來全國人大常委會頒布的單行刑事法律中對刑法分則增加、修改和刪除的條文所涉及到的罪名的認定，作出了統一解釋，從而解決了立法機關對刑法分則修改后，由于沒有法定解釋對新罪名的認定，致使司法機關無法適用新罪名的問題。
三、《補充規定》的發布，規范了刑法分則中的部分罪名
1、取消了奸淫幼女罪，對奸淫幼女的行為以強奸罪定性。我國1979年刑法中有奸淫幼女罪這個罪名，1997年刑法的236條第2款規定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”有學者認為，刑法的這款規定，已經明確奸淫不滿14周歲的幼女的，仍然是強奸罪，不是一個獨立的罪名。因為刑法分則中的獨立罪名，后面都跟有法定刑。也有學者認為，奸淫幼女罪已在司法實踐中存在了多年，應當繼續保留。[7] 1997年12月兩高頒布的司法解釋都保留了這個罪名。但隨后產生的問題是：刑法第17條第2款規定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。” 那么，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯奸淫幼女罪的，要不要負刑事責任？有人認為，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責，其他犯罪概不負責。有人認為，根據刑法第236條第2款規定，奸淫幼女的以強奸論。奸淫幼女罪顯然要比強奸罪性質更為惡劣、后果更為嚴重。因此，應當負刑事責任。但這個問題始終沒有定論，司法機關只好根據自己對刑法的理解來執行。兩高《補充規定》正式取消了奸淫幼女罪，對奸淫幼女的行為以強奸罪定性，從而也就解決了這個爭議了多年的問題。
2、將刑法第229條中介組織人員提供虛假證明文件罪、中介組織人員出具證明文件重大失實罪修改為提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。修改后的罪名使原來的冗長的罪名簡化，與刑法第229條的規定更加貼切。
四、《補充規定》的發布，將刑法分則的罪名總數確定為418個
3月26日兩高頒布的《補充規定》，對全國人大常委會自1997年以來頒布的單行刑事法律對刑法分則的修改和補充而帶來的罪名的變動，以及兩高對1997年刑法中部分罪名做了修改。
1、經修改后，刑法分則中的罪名總數由1997年刑法中的413個增加到418個
（1）1998年12月29日《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中增加1個新罪名，騙購外匯罪；
（2）1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案》中增加了3個新罪名，即：刑法第162條增加了隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪；刑法第168條增加了國有公司、企業、事業單位人員失職罪；國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。但同時取消了原有罪名，即：徇私舞弊造成破產、虧損罪。
（3）2001年12月29日《中華人民共和國刑法修正案（三）》中增加了3個新罪名，即：刑法第120條增加了資助恐怖活動罪；刑法第291條增加了投放虛假危險物質罪；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。
（4）2002年3月26日兩高《補充規定》取消了1個原有罪名，即：刑法第236條中的奸淫幼女罪。
2、根據三個刑法修正案，對刑法分則中10個罪名進行了變更
（1）根據1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案》，對4個罪名進行了變更。它們是：將刑法第174條擅自設立金融機構罪變更為偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪；將刑法第181條第1款編造并傳播證券交易虛假信息罪變更為編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪；將刑法第181條第2款變更為誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪；將刑法第182條操縱證券交易價格罪變更為操縱證券、期貨交易價格罪。
（2）根據2001年8月31日《中華人民共和國刑法修正案（二）》，將刑法第342條非法占用耕地罪變更為非法占用農用地罪；
（3）根據2001年12月29日《中華人民共和國刑法修正案（三）》，對5個罪名進行了變更。它們是：將刑法第114條投毒罪變更為投放危險物質罪；將刑法第115條過失投毒罪變更為過失投放危險物質罪；刑法第125條非法買賣、運輸核材料罪變更為非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪；將刑法第127條第1款盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪變更為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪；將刑法第127條第2款搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪變更為搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪。
3、對兩高過去發布的司法解釋中存在爭議的3個罪名進行了修改
它們是：將刑法第399條第1款枉法追訴、裁判罪修改為徇私枉法罪；將刑法第399條第2款枉法裁判罪修改為民事、行政枉法裁判罪；將刑法第406條國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪修改為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。
4、對兩高過去發布的司法解釋中表述不確切的2個罪名進行了修改
它們是：將刑法第229條中介組織人員提供虛假證明文件罪，中介組織人員出具證明文件重大失實罪修改為提供虛假證明文件罪，出具證明文件重大失實罪。
五、對兩高司法解釋的建言
1、對司法實踐中涉及檢法兩家業務的法律，盡可能聯合發布。最高人民法院、最高人民檢察院是我國惟一具有發布司法解釋的機關。其根據是：1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”1981年6月10日第五屆全國人大常委會第19次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決議》規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”自1981年以來，兩高曾多次就涉及檢法兩家業務的法律，聯合發布司法解釋，對指導司法實踐工作起了極大的作用。反之，如果兩家對罪名的認識不能取得一致，勢必給司法實際部門工作人員的操作帶來困難，也與刑訴法第七條“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”的原則所不符。
2、在立法機關對刑法分則進行修改后，應及時發布新的司法解釋增加、調整和取消罪名，以適應立法機關對刑法分則的修改。如前所述，立法機關在對刑法分則進行修改后，或者是增加了新條款，或者是修改了原有條款，或者是取消了個別條款。這也就勢必導致刑法罪名的修改和變動。但是對刑法罪名修改和變動的法定機關只能是最高人民法院和最高人民檢察院，其他任何一級審判機關和檢察機關都無權進行。因此，我們認為在立法機關對刑法分則進行修改后，兩高應及時發布新的司法解釋增加、調整和取消罪名，以適應立法機關對刑法分則的修改。不應再發生像全國人大常委會早在1999年12月通過的《中華人民共和國刑法修正案》中就對刑法第168條進行了修改，但是直到2002年3月兩高才對該條文規定的罪名作出修改的事情，這與“懲罰犯罪，保護人民”的刑法宗旨不一致。
* 作者：國家檢察官學院副教授
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