[ 程雪律師 ]——(2011-7-17) / 已閱26285次
連續訂立兩次固定期限勞動合同后無固定期限勞動合同的訂立條件
程雪
一、《勞動合同法》第十四條第二款第三項的時間效力
關于無固定期限勞動合同的訂立，《勞動合同法》第十四條規定了，當勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同的條件。這其中，第十四條第二款第三項規定的企業與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限的勞動合同外，應當訂立無固定期限的勞動合同。
同時，根據《勞動合同法》第九十七條的規定，本法施行前已依法訂立且本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同同時開始計算。
可以看出，連續訂立兩次固定期限勞動合同的起算時間是在《勞動合同法》施行之后。因此，在《勞動合同法》施行后的頭兩年，該條并未大量進入實踐操作的階段。也未有相應的司法解釋、實施細則等文件對該條做出進一步的解釋。但是，進入2010年之后，勞動者依該條款主張訂立無固定期限勞動合同的案例逐漸增多。對該條適用的具體條件也產生了不同的觀點。
二、實踐中的兩種不同解釋
連續簽訂兩次固定期限勞動合同后，是在雙方都同意續訂的前提下，勞動者提出簽訂無固定期限合同才應簽訂；還是只要勞動者提出簽無固定期限合同，用人單位就必須同意。
一種觀點傾向于，連續訂立兩次固定期限勞動合同后，在第三次訂立勞動合同時，如果勞動者沒有被依法終止勞動合同的理由，只要是勞動者不主動提出訂立固定期限勞動合同，就應該訂立無固定期限勞動合同。如果在兩次固定期限合同后，仍然需要在雙方都同意的前提下續訂，無疑于使用人單位掌握締約的主動權，不同意訂立無固定期限勞動合同。從而使該條款形同虛設。
而另一種觀點則認為，訂立勞動合同應遵循平等自愿的原則，只有在雙方都同意續訂的前提下，才存在簽固定期還是無固定期合同的問題。如果在兩次固定期限合同后，只要勞動者提出簽無固定，用人單位就必須同意，實際上這就意味著，剝奪了用人單位的自主用工權，造成勞動關系的僵化。而雙方簽訂的第二次合同，形式上是固定期限合同，實際上就已經是無固定期限勞動合同了。
三、筆者對《勞動合同法》第十四條第二款第三項的理解
1、從該法條的文義角度理解
第十四條第二款規定的應當訂立無固定期限勞動合同的條件是“勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的”。也就是說，“勞動者提出訂立合同的”或者“勞動者接受用人單位訂立要約的”這二者滿足其一即可滿足條件。
因此，只要勞動者在連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形時，勞動者就有權要求與用人單位訂立無固定期限勞動合同，且用人單位必須簽約不能拒絕。故上述的第一種理解較為合適。
2、從《勞動合同法》的立法背景上看
《勞動合同法》的草案三次審議稿對該項內容的表述為：“連續訂立兩次固定期限勞動合同后，勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。”人大法律委員會關于《中華人民共和國勞動合同法（草案三次審議稿）》審議結果的報告對此指出：無固定期限勞動合同只是“無確定終止時間”的勞動合同，并不是終身制的“鐵飯碗”，只要出現解除勞動合同的法定情形，同樣可以解除。勞動者在兩次簽訂固定期限勞動合同期間遵紀守法，能夠完成工作任務，用人單位與其訂立無固定期限勞動合同是合理的。據此，法律委員會建議將這一項修改為：“連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規定的情形續訂勞動合同的”，應當訂立無固定期限勞動合同。
從立法的報告中不難看出，在草案三中，立法者的原意是勞動者具有簽約與否的主動權，只要在連續訂立兩次固定期限勞動合同后，勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，用人單位就應當訂立無固定期限勞動合同。而正式頒行的《勞動合同法》只是對勞動者的這一締約權利做了一個限定，即勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形。除此之外，并沒有規定，用人單位可以不予續訂的權利。
3、從《勞動合同法》的立法目的角度上考慮
《勞動合同法》第一條開張名義的表明該法的立法目的是：完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。我們從中可以看出一下幾層含義。
首先，勞動合同制度是區別于一般的民事合同的，勞動者與用人單位在地位上事實上存在著諸多不平等之處，故而需要專門立法予以規范完善。因此，對于傳統合同法理論中締約自由、意思自治原則必須予以限制而不能完全套用。
其次，《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的基礎上，著重強調了保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。而《勞動合同法》對無固定期限勞動合同正是體現了維護諧穩定的勞動關系、使勞動者的權益得到更好的保護這一立法目的。
4、從適用的效果上看
如果依照第二種觀點，在兩次固定期限合同后，仍然需要在雙方都同意的前提下續訂，這無疑于使用人單位掌握締約的主動權，不同意訂立無固定期限勞動合同。從而使該條款形同虛設。更有可能造成大批勞動者在兩次固定期勞動合同后失業，從而對構建和諧穩定的勞動關系構成負面影響。
另一方面，無固定期限勞動合同也并非對用人單位完全不利，這種合同對于用人單位來說，有利于維護其經濟利益，減少頻繁更換關鍵崗位的關鍵人員而帶來的損失。同時勞動者在出現法定情形時，用人單位也可以解除勞動合同。
四、小結
綜合考慮《勞動合同法》第十四條第二款第三項的字面含義、立法背景、目的和適用的結果后，筆者認為，連續訂立兩次固定期限勞動合同后無固定期限勞動合同的訂立條件應當是只要是勞動者不主動提出訂立固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形時，勞動者就有權要求與用人單位訂立無固定期限勞動合同，且用人單位必須簽約不能拒絕。
作者信息：
程雪
天津君悅律師事務所專職律師，經濟法學碩士
手機：13682074791 qq：657579364
E-mail：chengxuelawyer@foxmail.com
地址：天津市南開區南京路358號今晚大廈1204室
