[ 郭寶明 ]——(2003-2-19) / 已閱17662次
網站搜索引擎提供者著作權侵權風險的法律分析
郭寶明
自從人類進入信息時代以來，日新月異的互聯網技術極大地促進了網上用戶數量的迅速增長。隨之而來的就是網上信息量急劇地膨脹。對于每個計算機最終用戶而言，其所需的信息可謂各不相同、各有側重。那麼面對浩如煙海的網上信息，用戶要想省時、簡便、快速地查找出自己所需的信息，除了事先已經知道所需信息已所在的網站或網址，而直接鍵入外，另外重要地就是必須充分利用網烙中的查詢工具。因為讓用戶記住其所需信息所在的所有網址，從而通過在地址欄上鍵入地址的方式去訪問所需網站的做法，幾是不可能的，也是不現實的。
在網絡中的眾多查詢工具中，搜索引擎是一種新型的被眾多網站所推崇的也深受廣大網民喜愛的網絡查詢工具。其中既有門戶網站。如新浪、搜狐等提供的搜索引擎，又有專業的搜索引擎網站。如Google等。從某種角度言，搜索引擎的出現確實使廣大網民在繁雜的網絡信息中能夠方便、快捷的查找出自己所需要的信息。眾所周知，網站訪問量的增加，必然可以給網站所有者帶來豐厚的利潤。因此，隨著廣大網民用戶對包含搜索引擎的網站的訪問量的激增和人氣的增長，于是基于有利可圖的商業利益考慮，很多網站便向用戶提供了種種便利的搜索引擎服務。然而孰不知這些服務卻面臨著潛在的著作權侵權風險。
一、 目前網站提供的搜索引擎的兩種基本搜索模式
（一） 完全復制型。即將用戶所需的信息完全拷貝到網站的服務器上，當用戶利用搜索引擎查找到所需信息時，可以任意下載。
這種搜索引擎模式按信息提供來源又分為兩種：第一種是網站本身即信息來源的提供者，即通常所講的ICP（Internet Content Provider）;第二種是網站本身非信息來源的提供者，其所存儲的信息是從其他網站復制、轉載而來的，即網站的網頁存檔服務。而第二種網頁存檔服務，下文將重點闡述。
（二） 臨時鏈接型。即網站中搜索引擎提供者在其服務器上并不生成作品的復制件，也不是作品的直接上傳者，只是在本網站（搜索引擎所在網站）與作品所在網站建立了某種鏈接服務。
通過以上對比，不難看出完全復制型的第一種方式，對于網站上傳到互聯網中的作品這一行為無非存在兩種結果。其一，如果網站所有者征得了著作權人許可同意，則不構成侵權。反之，網站則明顯存在著著作權的侵權風險。對于完全復制型的第二種方式，網站轉載、復制、摘編作品，依照法律規定(1(，只要未超過有關報刊轉載作品范圍的，并且向著作權人支付了一定的報酬后，顯然就不存在侵權。而對于較為復雜的網頁存檔、臨時鏈接等搜索模式，則需要從技術層面上考慮，通過對其運作方式等問題的分析，來具體研究其存在的著作權侵權風險。
二、 網頁存檔服務的著作權侵權風險的法律分析
1 網頁存檔服務的工作方式
眾多網站包括專門的搜索網站，通常會利用具有搜索、歸納等功能的軟件，首先自動在互聯網中抓取、收集各類別的內容，并復制在其相應的服務器上存儲，接著在將這些復制好的內容依某種特定方式，整理、歸納，建立索引。這樣，當使用者鍵入關鍵字進行查詢時，瀏覽器就會迅速將鍵入的指令傳送到相應的服務器上，從而進行對比、選擇，再將最后搜索結果呈現到使用者的終端屏幕上。但這種搜索結果不同于以往的超鏈接技術，并非是直接連接到網頁所在的地址上，而是將已存儲在網站特定服務器上的網頁資料，按著使用者的特定指令直接傳送到最終用戶的瀏覽器上。
2 網頁存檔的著作權侵權風險的法律分析
正如上面對搜索引擎網頁存檔的技術特性及工作方式的分析，不難發現此項服務包括兩個階段：一是網站搜索引擎提供者下載網頁，二是網站搜索引擎提供者將其下載的網頁提供給不特定人。
其實，從本質上看，網絡上的作品（包括通過上傳等方式上載到網上的作品）通常與一般著作權法上的保護并無差別。如果未經著作權人許可同意而隨意使用（當然指非合理使用），則很明顯存在著侵犯著作權人合法權益的風險。首先，此項網頁存檔服務的第一階段——將包含他人作品的網頁全文資料下載、復制的行為，本身就存在著嚴重的侵權風險。因為這種下載復制行為不但未經著作權人許可同意，而且還會對有些著作、作品的圖書銷售市場造成巨大沖擊，從而影響著作權人的合法權益。其次，此項服務的第二階段——將下載的包含他人作品的網頁全文資料提供給不特定人。這種行為則明顯存在著侵權的故意。因為假如退一步來講，第一階段的行為不構成侵權，屬于合理使用的話。那麼，第二階段的行為明顯是超越著作權法規范的合理使用的目的的，而顯然有著違反著作權法，侵犯著作權人合法權益的目的。網站所有者在提供網頁存檔服務時，第一階段與第二階段顯然是該服務的一個行為，那麼則顯然存在著侵犯著作權人合法權益之可能。
合理使用是指“在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，而不必征得權利人許可。”(2(探討此項服務是否存在著作權侵權風險，就必須明確討論這項服務的各種行為是否違背著作權法合理使用的相關規定。如果屬于合理使用，則顯然屬于合法行為。否則，則顯然存在著侵權風險。新《著作權法》第22條、第23條明確規定了合理使用的范圍。知識產權作為一種“準物權”，通常采取的是“法定主義”，即：法律無明文規定的，則無此權。由于我國現行的知識產權法律體系中尚未明確將為給他人提供搜索引擎服務而任意下載他人作品全文并隨意將其提供給不特定人的行為規定為著作權法意義上的作品的合理使用方式之一。況且無論是新《著作權法》第10條第（十二）項還是《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第二條都明確規定了著作權人對自己的作品享有信息網絡傳播權。因此網頁存檔服務顯然存在著侵犯他人著作權的風險。
從判斷是否屬于合理使用必須考慮的四個標準來看，此項服務也明顯構成侵權。（一）使用目的及性質。此項服務雖然名義上是網站為廣大網民用戶免費提供方便、快捷地網絡查詢工具，實際上網站運作者則是通過不斷激增的網上用戶不斷點擊網上廣告及其他方式而獲取利潤，顯然屬于商業目的，不符合合理使用的第一個要件；（二）作品的性質。即指作品的創作程度，創作的取得方式等。由于網絡的虛擬性和不確定性，會使你很難判定真正的著作權人到底是誰，或者又到底是誰率先將作品上傳到網上。因此，作品的性質對是否構成合理使用影響不大。（三）使用作品的質量及其所占比例。因為網頁存檔服務是下載他人網頁或作品之全部。很顯然存在著較高程度的侵權風險。（四）使用結果對作品潛在市場的影響。這點不言而喻。試想如果你有機會能夠從網上隨意免費下載你所需要的東西，你還會去購買它嗎？縱上所述，網頁存檔服務顯然一個條件都不符合合理使用的標準和要件。因此，存在著明顯的著作權侵權風險。即使從社會整體利益考慮，網頁存檔服務的第一階段行為有合理使用的可能，但是從法律分析角度而言，仍存在著潛在的著作權侵權風險。
三、 臨時鏈接服務的著作權侵權風險
1 臨時鏈接服務的工作方式
目前很多網站都存在著“友情鏈接”這一欄目。當你在某一網站瀏覽盡興后，想訪問其他網站時，只要存在著鏈接服務，你就可以將鼠標在上面點擊一下，瀏覽器頁面馬上就會轉換到你所想要訪問的網站上。這種服務被稱之為臨時鏈接。當然網站之間也有達成協議而永久鏈接的。同樣在網站提供的搜索引擎服務中，也存在著該項服務功能，即當你鍵入所要查詢的關鍵詞后，如果瀏覽器上存在著你所要查找的信息。那麼反映在你的計算機屏幕上面的就是眾多信息的簡介及其所在的網站。同樣，如果你要查看，只需輕輕一點，馬上就會連接到你所需的信息所在網站。此時搜索引擎提供的只是一個指向你所需信息所在網站的“路標”。在你點擊檢索結果后，會自動顯示包含上載作品的網站，卻并無原網站（搜索引擎所在網站）的任何標記。
2 臨時鏈接服務的著作權侵權風險的法律分析
通過上面對臨時鏈接服務工作方式的分析，可以發現搜索引擎提供的這種服務，只是在搜索引擎所在網站與上載作品所在網站之間建立某種鏈接性聯系，而在前者網站的服務器上并無任何上載作品或網頁等信息，更談不上說是前者對后者信息的非法復制。因此，從技術特性上考察，并不存在侵犯著作權的風險。
從法律角度看，此時的搜索引擎所在網站其主體地位只不過是ISP（Internet Service Provider）——網絡服務提供商，而非ICP（Internet Content Provider）——網絡內容提供商。因為“從信息論的角度考察，信息傳輸過程被簡單地描述為：信源——信道——信宿。搜索引擎提供者的作用僅僅是連接用戶（信宿）與作品（信源）的中介（信道）。因此，它應當屬于ISP的范疇。”(3(《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第8條也明確規定：“網絡服務提供者經著作權人提出確有證據的警告而采取移除被控侵權內容等措施，被控侵權人要求網絡服務提供者承擔違約責任的，人民法院不予支持。”即ISP如果只是被動地提供網頁或者是提供信息搜索工具而不知道有具體的侵權行為，只要ISP未從中獲利，ISP就可以免責，但是一旦收到權利人的通知或者是通過其他途徑知道存在著侵權，ISP就應該立即中斷這些鏈接，以防止進一步發生侵權的可能。
由此可以看出，我國目前對于網絡服務提供商的侵權責任，采取的是過錯責任原則。因此，搜索引擎提供者的侵權歸責原則也應采取過錯責任原則。(4(在國外絕大多數國家也采取的是過錯責任原則。如美國1998年制定的《數字千年版權法》（CDMA）曾規定：“網絡服務提供者在滿足一定條件時，對在其系統或網絡中按照用戶的指示存儲的侵權材料，不承擔賠償損失的責任，并且只承擔有限的停止侵權的責任；對因使用信息定位工具（包括名錄、索引、引證、指針、超文本鏈接等）將用戶指引或鏈接到某個包括侵權材料的在線站點，不承擔賠償損失的責任，并且只承擔有限的停止侵權的責任。”即安全港（safe harbour）德國《信息與通訊服務規范法》第五條第（二）（三））（四）項的規定也采取了過錯責任原則。由此可以看出，目前世界上大多數國家對于ISP的責任歸責，選擇采取的也是過錯責任原則。
通過以上的法律分析，可以明確的是臨時鏈接服務在我國目前不存在著作權侵權的風險。即：搜索引擎提供者如果僅僅提供的是單純的連線服務，則不構成侵權。而在實踐中，搜索引擎提供者提供的不僅僅是單純的連線服務，而且還會向不特定人提供一定的網頁資料。這樣常常會使搜索引擎提供者左右為難。因為一方面不及時移除相關內容可能會構成對著作權人的侵權，另一方面輕易刪除網上內容又可能侵犯上載者或其他第三人的權利。這時包括搜索引擎提供者在內的ISP將會面臨著作權侵權的雙重風險。
四、 網站搜索引擎提供者著作權侵權風險的責任規避
作為商家，在經營運作中經歷必要的商業風險是很正常的。但是對與能夠并且可以規避的侵權風險，商家們在商業運作中還是應該從法律上注意并且減少不必要的責任風險。對于網站搜索引擎提供者面臨的著作權侵權風險，正如象有的人分析的“《網洛著作權司法解釋》總的來說是有利于保護著作權人的利益，但由于缺乏其他措施相配套，實際上將一些風險不適當地加在ICP和ISP身上。”(5(很顯然目前我國相關法律制度‘將責任風險不恰當地加在了網站所有者身上。因此，網站所有者在提供搜索引擎服務中有必要注意、規避研究不必要的著作權侵權風險。
1 盡充分必要的注意義務
網站所有者應該認真履行管理員的職責，對于可能會引起侵權糾紛的作品或網頁，充分注意并及時與相關權利人聯系，同時設立必要的審查上傳制度，對于重要的可能會引起糾紛的作品或網頁，更要重點注意。這樣，即使在面臨侵權訴訟時，也有利于減少自己的風險與責任。
2 積極呼吁、要求國家建立類似于美國《數字千年版權法》（CDMA）樣的法律
從目前的現實看，中國的IT業發展，與其他國家相比，從整體上依然屬于低級階段，依然需要國家、社會給予其一定的政策和社會支持。與此相比，即使IT業發展較為發達的美國，也依然制定了象美國《數字千年版權法》（CDMA）樣的法律，從而合理分擔著作權人和IT商家的風險責任。因此，中國IT業界的有識之士和法律界的相關人士應該聯合起來積極呼吁，要求國家建立類似于美國《數字千年版權法》（CDMA）樣的法律，從而減除附加在身上的不必要的風險。
（作者單位：上海大學知識產權學院） 郭寶明
（聯系地址： 上海大學知識產權學院 郵編：201800）
(1( 參見《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第3條規定：“已在報刊上刊登或網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”
(2( 參見 吳漢東主編，《知識產權法》，中國政法大學出版社1999年版，第108頁。
(3( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
(4( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
(5( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
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