[ 黃裴 ]——(2003-3-11) / 已閱28238次
論“本土資源”與法治的矛盾沖突
——兼談法治的淵源與理念
黃裴
內容提要：本文從本土資源論及中國的本土資源入手，通過對中西方本土資源的對比及對中國本土資源的反思和對西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對本土資源和現代法治建設的思考。在粗淺的分析了中國法治建設進展緩慢及本土資源對我們的法治建設的阻礙作用的現象后。作者提出了自己的觀點。中國的法治建設必須以充分的思想啟蒙為思想基礎。
關鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙
一． 引論
法治，作為人類社會發展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會。”（1）對于這個社會，康德做了進一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能最大可能的限度相結合在一起的社會，那就是一個完全正義的公民憲法；因為惟有通過這一任務的解決和實現，大自然才能夠成就她對我們人類的其他目標。”（2）康德認為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務。康德的這一忠告似乎是對我們中國人說的。因為在西方社會，法治，這一最艱巨最后的任務早在康德忠告之前就已經實現，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務。
自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時髦的話而時常掛在中國上至中央領導人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進入法治時代了。但我們的法治建設走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術這個層面上。因此，有學者忠告我們，“對于中國法治的思考，我們既不能停留在技術這一層面，也不能完全局限與現實社會，而是應當把它上升到一種政治哲學的高度，并把視野擴展整個歷史領域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則。”但很遺憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現代法治存在著不可調和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有取得我們期待的結果，同時也使“本土資源論”我們的法學界得到了相當的市場。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國的法治建設引向人治，這在蘇力教授后來的《認真對待人治——韋伯〈經濟與社會〉的一個讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認為，我們現在面臨著這樣一個選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！
二． 平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異
關于本土資源的定義,一般認為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統的人民由于其共同歷史文化傳統的影響所形成的習慣、慣例,并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力。現在就讓我們來認識以下中西方本土資源的差異。
自由平等是人類社會的兩大基本價值追求，作為人類的基本價值目標，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質財富的占有。平等表現為個體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財富，而自由更多的體現在個體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創造出來的財富。發展到現在，在一個理智的法治社會，平等主要是公共事務的處理原則，通過平等可以制定出符合大多數社會成員利益的規則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨立處理其私人事務的原則。換一句話說，平等主要出現在公共領域，而自由主要出現在私人領域。可以說，自由和平等一起構成了現代市民生活的基本原則。
雖然說自由平等在我們的現代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當然這與東方文明是大陸農業文明，西方文明是海洋商業文明有很大的關系！
東方大陸農業文明以中華文明為代表，農業是東方人物質生活資料的主要生產方式。在這樣一個農業社會，個人的力量在面對大自然時是非常渺小的，作為個體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標！平等作為人類社會物質財富分配的基本原則（當然它也應當是人們社會地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財富不會要求獨占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強者不會理會。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實現，平等主體之間原本實際上只有實力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個比強者更強的權威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權威才能求得，這種權威的力量一定要比強者更強。
正是由于在中國這樣的農業社會，個人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學就是集體主義。因此崇尚集體主義,蔑視個人主義,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻,蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價值觀(起碼是官方價值觀)。正如美國歷史學家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個儒教占統治地位的國家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視現在;尊崇以被確認的權威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現狀的極好的工具.最終,導致了處處順從,事事以正統觀念為依據的氣氛,排除思想繼續發展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時是迷信權威。在中國古代“天人合一"的哲學影響下,作為“天子"的皇帝成為了這種權威的化身。對皇帝權威的崇拜與迷信是中國封建社會之所以能延續數千年的重要原因之一。另外，對與于國封建社會的延續,科舉制度也起到了十分重要的作用，這種作用甚至可以說比皇帝的權威影響的作用更大，因為科舉制度使中國封建社會的統治階級開放化。“學而優則仕"使任何人都能通過十年寒窗，兩耳不聞窗外事一心苦讀圣賢書來成為封建統治階級。筆者認為,無論用什么詞語來形容科舉制度對中國封建社會，乃至中國文化的形成都不過分。科舉制度一方面使“學而優則仕"成為中國知識分子的最高理想。另一方面因為中國科舉制度只考社會學科(唐朝的科舉制度是一個特例)，因此中國的自然學科在封建社會是不會受到重視的!同時，在科舉制度下的中國官員由于是因為學而優才仕的，在以儒家四書五經為基本教材的科舉考試中有的只是“禮法合一"，重禮輕法,認為法律不過是統治者的意志，皇帝的旨意。在這種思想熏陶下的中國知識分子當然不重視也不懂法律的作用。同時在“萬般皆下品,唯有讀書高"的思想影響下，中國知識分子有一種天然的優越感，這種優越感使中國知識分子與普通百姓之間有一道任何人都無法逾越的鴻溝。而這道鴻溝也使不論我們的學術思想怎么活躍也很難影響普通老百姓。這也是我們的思想啟蒙為什么這么難的原因之一。
在人性觀上,中國人受孔儒之道的影響信奉“性善論”,我國宋代開始流傳的《三字經》開篇即說:"人之初,性本善,性相近,習相遠"。這一觀念在中國幾乎家喻戶曉。因此中國人一向喜歡以道德教化人而忽視法律對人們行為的約束作用， 認為"安上治民莫善于禮"、 "禮樂不興則刑罰不中"、 "徒法不足以自行"。我們的古人一直堅信可以以半部《論語》治天下。而這種“禮法合一”的本土資源在今天就體現在“以德治國”。但當以德不足以治國,人性中自私的一面不可阻擋的暴露出來時,我們面對不可收拾的局面無計可施，只能“亂世用重典”。因此,在中國每年都有幾次的“嚴打”運動。殊不知,法律面前人人平等的原則還包含了任何人在任何地點任何時間做出同樣的違法行為,觸犯相同的法律,都應該受到法律相同的評價,接受法律相同的制裁。而“嚴打”運動顯然是違背這一原則的!
在中國這樣的農業社會，土地成為人們的基本生活資料。一旦土地過于集中在少數人的手里，以“均田地”為最終目標的農民起義就會揭竿而起，以樹立另一個權威來從新分配以土地為代表的社會財富。如此反復就成為了中國封建社會得以延續的另一個重要原因。土地問題也就成了中國革命的主線。中國共產黨之所以能夠迅速的打敗國民黨政府與其說是有了馬克思主義的指導，不如說是毛主席抓住了中國農民的心，始終堅持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成為了中國老百姓樹立的又一個權威。這既有中國民眾喜歡尋找權威的歷史慣性使然，也有當時我們面對的國際國內形勢需要的因素。毛主席的權威地位在解放后我們學習蘇聯模式的影響下得到了空前的加強。我們中國人一向喜歡的造神運動在這時發展到了頂峰，毛主席被不斷的神化。對毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最終發展到十年文化大革命這樣的歷史悲劇！
縱觀中國近代革命史，從“師夷長技以制夷”開始萌芽到戊戌變法開始學習西方的政治制度，再到孫中山先生的辛亥革命，思想啟蒙是它們沒有獲得真正成功的思想原因。中國的思想啟蒙在新文化運動的前期達到了一個頂峰，但隨之爆發的“五四運動”成為了中國思想啟蒙的轉折點。從此中國的救亡壓倒啟蒙，民族壓倒了民主，從新文化運動后期的盲目排外只接受因為“十月革命一聲炮響”給我們送來的馬克斯主義(確切的講是列寧主義)到文革時期的“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”（雖然社會主義也是外來事物，但它經過我們的改造就成了我們的本土資源）發展了頂峰。這種盲目排外思想在政治上就表現為閉關鎖國。無數歷史事實證明，封閉必然落后！正如博厄斯所說，“人類歷史表明，一個社會集團，其文化的進步往往取決與它是否有機會吸取鄰近社會集團的經驗。一個社會集團所所有種種發現可以傳給其他社會集團；彼此之間的交流愈多樣化，相互學習的機會也就是愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那些長期與世隔絕的部落。因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處。”（4）
在中國漫長的封建社會里，我們的法律制度長期是以“諸法合一”、“禮法合一”、“刑民不分”為主要特征。國家的公權力在各方面侵入民眾的私權領域。在中國這樣追求和諧的社會里，老百姓到官府打官司往往被視做刁民而先施以“殺威棍”，因此當百姓之間發生糾紛時,“公斷”往往需要付出更大的成本。中國民眾的心里,“民不與官斗”被視為傳世經典。厭訟也就成為我們法文化的重要組成部分之一。可以說在我們中國,之所以法律規避現象如此頻繁的出現,并不是我們老百姓天生不喜歡打官司,而是我們的法律本身的問題。當一個國家的法律不能起到保護民眾權利的作用或已成立的法律得不到真正的實行時,我們的法律沒有權威又應當怪誰呢？當一個本來法律關系很清楚的案件卻需要縣委書記、市委書記、省委書記乃至中央領導的批示才能得到應有的判決時,這判決本身就是人治的體現。在人治的社會里,法律是不能帶來或者說不能總是帶來正義的,因為即使法律本身沒有問題(而實際上人治社會里的法律往往帶有維護個人或少數人利益的問題),也會因為執法者個人素質或個人利益的影響而導致有法不依甚至徇私枉法。在一個法律如此脆弱的社會，要民眾相信法律能給他們帶來安全可能嗎？看到我們的最高人民法院的法官被一個派出所所長折斷的手指了嗎？折斷的哪里是一根手指,折斷的分明是中國法律本來就很脆弱的權威呀！再加上我們的不少公務員至今腦子里還殘留著封建官僚的特權意識，習慣“替民做主”,隨意干涉私權。聽到那個法院的法官說出“上管天、下管地，中間管空氣”的話嗎？這分明是對法律以及我們為法治建設所做出的努力的嘲弄！我們的社會里法律存在的價值也就是表明我們還有法律而已！在一個這樣的社會里,出現大量的法律規避現象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實際上比無法更加損害法律的權威!朝令夕改的法律無異于空氣震動！
西方文明發源于地中海的島嶼文化，發源于愛琴文化（又稱克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發源于克里特島。這個島處在三個洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個文明的重量。島上的居民據說最初還是從事自給自足的自然農業生產，但隨著人口的增長，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長。于是這個島上的居民逐漸開始以航行為其生活方式。用航行進行經濟文化交流、甚至掠奪、戰爭。在這種環境下，自由自在的個人奮斗、創造的氣質產生。這時他們沒有什么集體和權威可以依賴，每個個體必須依靠自己去創造，就像海明威筆下的老人一樣！因為多元文化的影響，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個因素，產生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個人就像獨島，獨自體會狂風巨浪，認識到只有自己的努力才能到達彼岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創造機會。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復興”從根本上復興了“個人本位，自由創造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種機會平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權威、重視等級（奴隸除外）。當他們發現他們也需要一個權威誕生時，西方人往往更愿意從人類自己以外去尋找。因此西方社會接受（或者用發現這個詞更加貼切）上帝這個虛幻的權威。基督教除了給西方社會帶來了上帝這個虛幻的權威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅信人本身是貪婪的，人的欲望如果不用嚴格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅實的思想基礎！
三． 現代法治的歷史淵源
現代法治從古希臘到現在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現，人們遵從正義就應當恪守法律”（5），亞里士多德認為法治應當優于一人之治，再到洛克認為民主是法治下政府與人的自由權利的政制基礎，到盧梭的從公意的統治到法律的統治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實現付出了艱辛的努力。
說到現代法治思想的歷史淵源，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個比較系統的提出法治思想的柏拉圖。作為一個最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開始轉變為一個法治主義者，雖然他一直認為法治只是在理想的人治不能實現的情況下的一個“第二種最佳的選擇”，但在他認識到“人類的本性永遠傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”（6）時他改變了他的看法，他說“如果當一個國家的法律處于從屬地位，沒有任何權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福”。（7）
亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個方面：第一，“法治應當優于一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認為法治的自由價值是法律不是對自由的認為限制，而是獲得自由的手段。
在歐洲經歷了黑暗的中世紀后，開始于14世紀的文藝復興是西方近代精神的醞釀和積蓄時期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運動產生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺涅等人文主義者。對于近代法治思想和理論，文藝復興的作用并不在于新的理論的構建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復興為標志，法治從神性回歸理性，開始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉變開始與安立甘宗神學創立者之一——胡克。荷蘭杰出唯物主義哲學家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發推導出民主政治下法治模式的優越性。他的法治主張是建立在兩個理論假設上，即“自然狀態說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對后來的盧梭產生了一定的影響。
與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關心法治政府的構建，主張用法律來樹立政府的權威并同時強調法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家里人民除了法律外不受任何強制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！
“如果說文藝復興運動是西方現代精神的醞釀和蓄積時期，那么18世紀爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運動則是近代西方精神的形成和爆發時期。”（9）
到了思想啟蒙時代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態說”和“社會契約論”,他認為人們在社會狀態中,放棄和轉讓他們固有的自由權利依據是訂立“社會契約",把自己的一部分權利交給一個專門的機構來行使。因此人們原本在自然狀態下的權利與自由就轉變為社會的權利與自由。而這里所說的“專門機構”實際上就是國家。“社會契約論”實際上是“主權在民”思想的另一種闡述。同時，洛克的這一思想為后來美國的建立起到了一定的影響。
作為洛克的直接繼承者和發展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎,認為自由是法治的實質,把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價值方面討論法治,還在制度和體制方面構建了他的法治理想提出了具有劃時代意義的“三權分立”學說并被以后的西方各國所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價值層面論述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。如果一個社會的人民或民族處在某一種強權的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態;相反,一個獲得充分自由的社會或自由的社會,則標志它們已經進入了文明時代。”(10)同時,孟德斯鳩強調,法律是自由的最好的保護神。在政體的設計上,孟德斯鳩提出了具有劃時代意義的按照權力的行使與自由、法律關系的新的三分法理論理論,認為專制主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。
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