[ 王家國 ]——(2003-4-26) / 已閱26236次
約因制度：誠信原則的法律實現(xiàn)程式
誠信是美德，是現(xiàn)代社會的立法旨趣之一。我國《民法通則》第一章第3、4條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等”，“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，字字如珠清晰明了。法律已明文規(guī)定了以“誠實信用”作為法律原則并嚴格要求“不得侵犯”，卻為何現(xiàn)實生活中的人們屢屢感到誠信危機，在學界又引起如此激烈的誠信大討論運動呢？“誠信”在法律層面上的內(nèi)涵到底是什么，又應通過什么樣的法律實現(xiàn)程式才能將之變成人們的自覺行動？西方契約文明較為成熟，其約因制度也許是可借鑒的思路之一。本文正是從普通法法系中的“約因制度”入手，試圖從方法論的角度尋求“誠信原則”的法律實現(xiàn)程式，拋磚引玉，以與各位同仁商榷。
一、 關(guān)于“誠信”
“誠信”這一語詞，對于我們中國人而言應該算是最熟悉不過的了，哪怕是在日常的育兒經(jīng)中，我們也常可聽到父母會不自覺地以“誠信做人，踏實做事”等古訓來教導兒女如何待人做事，我們甚至把“誠信”囫圇吞棗地接受為一個不必細晰、不證自明的“公理”，故而對它的傳統(tǒng)內(nèi)涵、現(xiàn)代含義、法律語境中的意義這三者的不同卻鮮去深究。其實這三者貌似一致實則相去甚遠，這里作個簡要分析。
在中國傳統(tǒng)文化中，“誠”者即“信”，“信”求于人，“誠”本于天。誠信合一，實為本我一統(tǒng)，天人合一。回顧一下中國法律思想史就不難證明這個問題：早期“五常”中之五者為“信”，實際上孔子也主要講“信”，這是那個時代提倡的人的五大“素質(zhì)”之一。至于孟子則開始轉(zhuǎn)向，著重強調(diào)“誠”，“是故誠者，無之道也”（《孟子.離婁章句上》），將“誠”升格到哲學本體論上的“道”，謂為“達天地之化育”，這一思想對后期儒學的發(fā)展影響極深。直到宋儒將“信”完全融入“誠”并上升到“五常之本，百行之源”（周敦頤《通書》）。至此，包括“信”在內(nèi)的“五常”便與其之本――“誠”完全融為一體，在理論上完成了一次回歸，達到誠信無二，天人合一。但二者不管經(jīng)歷怎樣的理論演繹過程，其最終是同一個目的――為封建禮教服務，為舊等級制度和宗法制度服務，這很明顯是不同于現(xiàn)代意義上的“誠信”的。
現(xiàn)代文明意義上的“誠信”為“誠實、信用”，其區(qū)別于傳統(tǒng)內(nèi)涵的一個重要特征是：不再是“君子不言利”、“成仁成圣”、只講奉獻的理想主義道德說教，而是以“利”為重要內(nèi)容的權(quán)利義務關(guān)系，“它是平等主體間自覺按照市場制度中對待的互惠性原理辦事，在訂約時誠實行事，不詐不霸；在訂約后，重信用，守契約，不以鉆契約空子為能事”①。它是市場制度中契約文化發(fā)展的產(chǎn)物，后來被賦予了民法一般方法的極高位階而成為“帝王條款”，從而將作為道德原則的“誠信”納入到了契約精神的框架之下，完成了從市場道德（規(guī)則）向法律原則的演繹過程，充滿了現(xiàn)代契約精神。
在法律層面上，這里，我更想強調(diào)的是在“法律規(guī)范”（而不是“法律原則”）層面上，“誠信”已不再只是簡單的為人之道的一種“內(nèi)在道德”，而是一種外在的法律制度，一種因其意思表示所引發(fā)的應然義務。在這個層面上講，我們就不能也不應仍然只以“誠信原則”這一道德上的模糊語詞囫圇吞棗地“移植”到法條中來，我們必須為之尋求一個可供操作的法律語詞，建立可以實施和操作的規(guī)范程式，在程序上和實體上實現(xiàn)“誠信”法律化，以求盡量避免在法律實施過程中因詞義籠統(tǒng)模糊而可能造成的混亂與隨意性。這個法律語詞就是“約因制度”，它才是誠信原則在法律層面上的實現(xiàn)程式和制度保證。
這里需要補充的是，將英美法系中的約因制度引入到我國誠信體系的建設中來，并不是說它是誠信社會建設過程中的萬能鑰匙，或者說有了約因制度誠信社會就會自然形成，而是說約因也許在程序正義的角度或是方法論層面上為誠信社會的建議提供一條思路，它起碼比模糊的道德因素（尤其在中國目前的司法環(huán)境中，許多模糊法條與概念往往為執(zhí)法的隨意性與規(guī)避法律責任提供大量機會）在法律實施過程中更具可操作性與透明度。在邏輯關(guān)系上，約因制度是誠信原則實現(xiàn)的必要條件。
二、 關(guān)于約因
約因（cause）亦即對價（consideration），國外一般以案例來闡明其定義，這里我想引用臺灣東吳大學楊楨教授所給的一個定義：“有價值之約因乃由契約當事人各方，為迫使對方實現(xiàn)其行為或履行其諾言作出許諾之行為或犧牲，或只為購買或換取對方許諾而支付之代價者”②。簡言之，業(yè)已成立的契約在生效過程中能夠用以支持當事人之間有互為給付義務者，用一句十分通俗的話就是“我給你是為了你給了我的關(guān)系”。約因是英美法系中契約成立的重要要件，無對價（約因）的合同是得不到法律保護的。
普通法系中的對價（約因）制度的形成，是有其濃厚的法律文化背景和漫長的歷史沉淀過程的。在遠古的柏柆圖、亞里士多德時代就已樹立正義論與契約論兩面至今不衰的大旗，并將道德正義與法律正義區(qū)分開來對待，這些理論才是近現(xiàn)代西方法律思想發(fā)展的淵源。以英國法為例，它起初主要是“王國的普通習慣”（普通法或判例法），由于這種“普通習慣”本身所固有的局限性以及商品經(jīng)濟社會發(fā)展的新需要等，14世紀大法官們在司法實踐中發(fā)展起來一種旨在彌補普通法之不足的新法律體系――衡平法（又稱“大法官法”），它以“公平”、“正義”（道德正義）為指導原則，形成了一系列的新制度（法律正義）。延伸到16世紀契約法領(lǐng)域，便形成了對價（約因）制度。是不是可以這樣表述，對價（約因）制度是正義、誠信等道德價值在契約法領(lǐng)域的法律實現(xiàn)形式，是這些道德價值的制度化、法規(guī)化。
對價（約因）不是孤立自成一體的，而是與要約、承諾、契約內(nèi)容的合法性等共同構(gòu)成一份契約的有機組成（基本要件）。作為一種制度，即對價制度，它也是不斷發(fā)展豐富的，如“禁反言”原則（estoppel，引用“高樹案”中丹寧法官的話即“言行一致”）、脅迫原則（doctrine of duress，是在對所存在的約因的“適當性”進行反思后認為，“不適當?shù)募s因通常是脅迫、錯誤、詐欺或者其他宣布契約無效的理由的有關(guān)潛在證據(jù)”）③。
約因制度有其極其重要的制度價值，在維護經(jīng)濟秩序、防止機會主義、降低司法成本以及證據(jù)價值、政策方面的價值等方面都是十分顯著的。順便講一句，約因制度雖為英美法系的制度，但大陸法系同樣可以借鑒和運用，甚至大陸法系的重要代表――法國法，就將約因作為契約成立的法定要件，在《法國民法典》第1131條規(guī)定：“無約因之債或者基于錯誤約因或不法約因之債，不發(fā)生法律效力”，這對打擊機會主義建立誠信社會無疑起著十分重要的積極作用。
三、 幾點思考
誠信社會的建設是一個很復雜的綜合工程，是需要漫長的歷史“熏陶”過程的，是價值理性與工具理性在不同的國家或者是同一國家的不同時代進行不同整合的過程。由于我國濃厚的德治傳統(tǒng)和所面對的現(xiàn)時代的復雜性，在中國重塑誠信社會也絕非一蹴而就的事兒。本文只選擇法制完善與法律實現(xiàn)的小角度進行了一些可操作的建設性思考，并鑒于“誠信”問題在證券市上表現(xiàn)的尤為突出和嚴重，而且證券市場是一個濃縮的小社會，是各種社會問題集中暴露的地方，所以本文具以證券市場為判析對象：
其一，培養(yǎng)“契約文明”，努力建設法治政府
正如龐德所言，“法律與文明是密切聯(lián)系的”，法制建設離不開法治文明的歷史沉淀。在“誠信”問題大討論中，我們有不少同志總是沉浸在道德品性的層面上呼喚“誠信”回歸，殊不知此“誠信”非彼“誠言”，在一個契約文明極不成熟而滿紙道德寫了幾千年的社會，集中的問題是如何實現(xiàn)從人治走向法治，從依法治國（rule by law）走向以法治國(rule of law)。翻開西方法史的長卷，我們也不難發(fā)現(xiàn)西方契約文明的發(fā)展都是經(jīng)歷了漫長的若干世紀的，都出現(xiàn)過炫耀天宇的大法學家、思想家，都閃現(xiàn)過若干功垂千古的法學思潮和流派，各流派及其思想的衰盛枯榮都是那么地自然和合乎時代，何以使然？法治精神和文化的傳承性使然。反思我們現(xiàn)今社會，與講了幾千年的仁義道德和寫在紙上的律法（法典）相比，也許缺少更是這種“文明”和這種文明的歷史沉積過程。在一個缺少法治精神的靈魂中想通過道德自律來期求實現(xiàn)法治，這無異于“吃人血饅頭”治病一樣可笑。所以我們的時代更需要的是法學的興起、思潮的涌流、學派的百家爭鳴以及思想大師的培育與愛護，最終讓“法治文明”在我們靈魂中得以漸漸沉淀。
契約文明的培育離不開一個現(xiàn)實的社會，目標是建設一個法治的社會。法治社會的建設過程中，一個關(guān)鍵的力量就是政府。法律“作為社會控制的首要工具”（龐德語），主要依靠的是政治組織社會的強力，這就必然產(chǎn)生“法律對強力的依賴”。這樣，法律的立廢釋行，法治文明的培育，法學家的成長等等無不與政府的強力發(fā)生諸多關(guān)聯(lián)，政府甚至起著決定性的作用。鄧小平同志提出精神文明（包括法治文明）建設，為我國法治社會建設打開了大門，而江澤民同志在黨的十六大講話中，第一次提出了“政治文明”建設，并將物質(zhì)文明、政治文明、精神文明相提并論，為政府的法治化改革指明了方向。建設誠信法治的政府，實現(xiàn)依法行政是當務之急，也是重塑社會誠信體系的關(guān)鍵點。
其二、建立約因制度，提供法律實現(xiàn)程式
市場經(jīng)濟的靈魂在“法治”。市場主體必需具備一種“重合同，守信用”的精神，同時還要有一個切實明確的游戲規(guī)則，我們光有“誠實信用”的原則規(guī)定是遠遠不夠的，還必須要有一定的可供操作的明細規(guī)程，用以明確判斷何種契約（行為）是誠信的，何種是不誠信的。一切參與市場游戲的主體（其中有的時候也包括國家）都是平等、獨立的，要把他們都平等地納入到這個規(guī)則中來并平等的對待。正如在一場球賽中，光有“不得違規(guī)”的禁令是不夠的，必須有明細具體的操作辦法，如“鏟球”行為中什么樣的是違規(guī)什么樣的又不算違規(guī)，隊員不得半途中搶下裁判的哨子自己判球，裁判也不能幫其中一方“踢”球如此等等。建立約因制度，為誠信原則提供法律實現(xiàn)的程式，從而在程序上和規(guī)則上保證公平和正義，而不是僅在“原則”上的模糊其詞。
約因制度就是要讓立約有正當原因、成約有合法依據(jù)、履約有對待代價、守約有法律保障。“人是自我利益最大化的實現(xiàn)者”（波斯納語），在追求利益最大化的今天，人們往往會“重利忘義”，想要在契約行為中要給“誠信”者以保障，必須要建立約因制度。以證券市場為例，國家作為最大的“股東”，在國有股減持及國家在股市中的其它利益問題上，其所提供（制定）的東西（至少有一部分）只能作為股東提案或方案，而不應當作為政策乃至法規(guī)來強制推行，否則就是作為“股東”的國家與作為“政府”的國家之間的角色錯位，說得嚴重一點就是違背約因制度的違法行為。這方面我們有深刻的歷史教訓，實踐也證明，市場將擊敗一切違背市場規(guī)律的力量。當然約因制度主要是私法領(lǐng)域的制度，我認為《證券法》等也應列入這個領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域建立約因制度，可以實現(xiàn)主體間的獨立與平等，可以將很多行為都當作“要約”，對之進行約因的“適當性”審查，讓立約有原因、成約有對價，有效遏制上市公司濫增發(fā)、亂圈錢、發(fā)布虛假信息等無恥（因未有約因制度約束而不稱其為違法）行為，盡量避免市場中的反誠信現(xiàn)象的發(fā)生。
其三、強化法制改革，重新?lián)苷Ш獾摹疤炱健?br>
經(jīng)濟分析法學告訴我們，犯罪行為實施與否，很大程度上取決于犯罪成本是否大于犯罪的預期收益，說到底，就是犯這個罪合算不合算。關(guān)于這一點，本人在拙作《證券犯罪的經(jīng)濟分析法學分析》中已作過較多分析，這里著重要談的是立法與司法。仍以證券市場為例，市場中屢屢出現(xiàn)“高尚是高尚者的墓志銘，卑鄙是卑鄙者的通行證”現(xiàn)象，根本原因是結(jié)構(gòu)不合理問題，反映在法律層面上就是，立法的精神不正，司法的腐敗與軟弱，使得“法律”這個正義的載體沒有成為保護廣大股民利益的正義之劍，反而成為“一小部分利益集團”利益的保護傘、檔箭牌。就不必講那些個互相矛盾的《證券法》、《公司法》等早期出臺的法律了，就今年剛出臺的證券民事賠償司法解釋――《關(guān)于審理證券市場虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》而言，其中的“虛假陳述”、“前置程序”、“和解”、“揭露日或更正日之前”等等等等，試問有哪幾條體現(xiàn)了“司法救濟”的精神，又哪幾個是體現(xiàn)著維護市場公平與正義的呢？證券犯罪屢禁不止的現(xiàn)象就不難解釋了，正如舒國瀅教授所言：“犯罪是一種對人類情感的公然藐視和毀損，對普遍的社會公識的否定，但是難道這種類情感或社會共識本身沒有錯誤？當類情感中明顯包含有對創(chuàng)造力的壓制的暴力時，犯罪毋寧說是對這種暴力的反抗”④。
良法若得不到好的執(zhí)行，那將比沒有法律更為可怕，司法的不公與腐敗會進一步推動市場的惡性發(fā)展。對一系列驚天動地的證券犯罪大案的判決顯得那么地輕描淡寫（如鄭百文案中“有期徒刑2年，緩期3年，罰金3萬）或是華而不實（如億安案中判罰金近9個億），對“6.12減持”風波的沉默不語等匪夷之舉，一方面使那些沒有犯罪的人覺得自己的守信行為是那般地“愚蠢”，另一方面讓“犯罪者逍遙法內(nèi)”（引自《中國經(jīng)濟時報》）或是為如此“劃算”的犯罪而沾沾自喜，結(jié)果是不但誠信未立，反而使法律徹底變成了戴著法律“面具”的不誠信者的保護墻。因此，只有端正立法的精神（立場），推動司法改革，加快司法獨立，強化對權(quán)力的平衡與監(jiān)督，才能重新?lián)苷@失衡的“天平”，逐步建立真正的誠信社會。
最后，我還是不由地又想起了漢斯.凱爾森的那句話：如果正義的社會秩序可以通過自然、理智或神的意志加以認識并完全實現(xiàn)，“那么國家立法者的活動，就如在煊赫的陽光底下點燈一樣無聊”。因此我想，“誠信社會”也許只是夸父所追的那個“太陽”，也許這個“追日”的過程將永無休止，我們所能做的就是為這個偉大的進程都貢獻一點什么。
作者： 王家國 張紅梅
郵箱： homcountry@hotmail.com
注： ①參見《民法學原理》P36，漲俊浩主編，中國政法大學出版社
②參見《英美契約法論》，臺灣東吳大學楊楨著，北京大學出版社
③參見《法律的經(jīng)濟分析》電子版，波斯納著 蔣兆康譯，“約因”篇
④參見《思想的碎片》電子版，舒國瀅著
