[ 杜志明 ]——(2011-8-29) / 已閱8376次
刑法基本問題的分析———刑法學基礎立場
杜志明 中國人民公安大學 北京
關于犯罪與刑罰的問題，是刑法總則中一個很重要的問題，也是刑法專業學習必須所面臨的一個根基問題。
刑法作為實體法中比較重要的一個部門法，一直為學法之人所重視，但是現實中卻很難梳理清楚每一個罪名，盡管有分則稱系統的章節規定。多數情況下都是對總則的一種不成熟掌握，比較分散。從這個角度重新認識刑法，對比民法，民法雖然瑣碎，但是民法的系統性很強。是什么導致了這種問題呢？
首先，重視刑法的問題，是與刑法的法治文化有關系的！歷史上中國的法律體制就是民刑不分，所以認為刑法涵蓋了很多東西，方方面面，刑法典的出臺，更是猶如頭上懸著一把尚方寶劍。中央集權體制下的舊刑法實用工具主義，可以說在新中國的司法實踐中依然有殘留。
其次，沒有從根本上認清犯罪的本質屬性！在學習的過程中，不能夠從憲政、社會學的角度理解犯罪和刑罰的本質屬性，造成了對刑法認識的淺薄和誤區。我國法學教育中對憲政教育的根基比較薄弱，這也與新中國的政治建設進程有關系。在封建專制根深蒂固的文化籠罩下，處在迷惘中的人們，在沒有完整配套的社會主義憲政理念教育支撐下，不可能為認識刑法犯罪與刑罰的本質屬性問題打下堅實的基礎。
再次，刑法自身理論的完善也是一個重要條件。從師蘇聯，后借鑒西方理論，從本土出發，深入調查研究的基礎上完善刑法理論，特別是在中國特色社會主義民主政治理論基礎上的刑法根本屬性理論才是端正刑法地位的最主要因素。
人民主權理論，是犯罪與刑罰正當性的根本，它的深層次實然就是社會契約論。對于權利讓渡的認識，使我們從另一個角度認識法律，進而更加擺脫歷史上刑法的禮法特征，使得道德與法律的聯系有了更為深刻的區別。個人的自由權利，可以說是刑法存在的微觀基礎。道德與刑法的關系，在通奸這個普通的案例上體現的更為直觀，同時也是道德與法律的辨析案例�！胺彩堑赖碌牟灰欢ê戏�，凡是不道德的，也不一定違法�！边@句話無法科學說明道德與法律的關系，只是一個再普通不過的廢話罷了!
如果說刑法是實體法重要的一個部門法，還不如說刑法是一部附屬法律。刑法的組成部分中附屬刑法赫然在其中，但是附屬刑法其實才是刑法的根本形式，而不是刑法典。這也是刑法的學習比民法學習實質更為分散的原因。附屬作為刑法的根本形式，不受刑法典的影響，而是由刑法作為法律關系規范的最后防線體現的。在比較科學的法律體制下，其他法律必然要比刑法更早的介入某一法律事實。
刑法的附屬形式，之所以是根本形式，本質上是由社會危險性決定的。許多人認為犯罪的本質屬性是違法性，這其實是很不合理的。從上面的論述中，既然刑法的根本形式是附屬性，那就決定了違法性這個形式要件不可能成為實質屬性，透過形式看根本，社會危險性才是犯罪的根本屬性。原因就是社會契約論中形成的國家與個人關系，個人自由是刑法存在的微觀基礎。刑法不是維護道德的工具與形式，而是為了維護個人自由基礎上和平狀態的附屬性質的最后防線。
罪刑法定原則正是為實現這種目標的體現，而犯罪構成三要件中的違法性是罪刑法定的貫徹形式，罪刑法定是違法性的根據。犯罪根本屬性的原因（即維護個人自由基礎上和平狀態的附屬最后防線性質）又是罪刑法定的原因。以此邏輯，那么犯罪的根本屬性、刑罰的正當性這兩個刑法基本問題就更容易理解和分析了！
（當初選擇刑法，是因為刑法形式上只有一部法典，但是卻沒有能夠很好的理解。民法雖然那么多，但是學習起來不怎么費勁！現在看來當初的感覺是對的，對于本科法學的學習是個修正！）
參考書籍：林鈺雄.新刑法總則[M].中國人民大學出版社,2009年版.
