[ 唐勇 ]——(2003-5-15) / 已閱13674次
實體傾向合理性分析
唐 勇
內容提要：在法律的全球化過程中，基于中西方的文化差異，產生了實體正義與程序正義之爭。在一些學者的眼里，實體正義往往帶有落后的、對人性摧殘的因子，而受到了批判。本文試圖用實體傾向的概念，闡述對實體重視在中國鄉土背景下的必然性和合理性。
關鍵詞：實體傾向 實體正義 程序正義
一、導言
正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。①它往往與理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念聯系在一起，隨著法經濟學的誕生與興起，正義又具有效率之維。伴隨著科學的發展和文明的進步，法律制度的全球化成為一個不容回避的話題。
法律觀念和現象在各國之間發生了前所未有的融合，出現了本土文化和外來文化的矛盾，實體正義和程序正義正是這樣一種文化差異撞擊下的火花。由于程序正義的可視性②，并且受到西方特別是美國法治"近乎完美"的影響，學者往往視實體正義為落后的價值取向，并與刑訊逼供，超期羈押乃至司法腐敗劃上等號，更有甚者，認為中國法治現代化的最大障礙是主張實體正義。
筆者認為，實體正義與程序正義無非是正義在法律上表現出來的兩個不同的方面：實體正義主張程序為實體服務，程序正義主張程序的自身價值。如果將實體正義和程序正義對立起來是荒謬而違背法治原則的。只有在兼顧兩者的中庸環境下，用歷史的辨證的眼光來考察，才合乎馬克思主義哲學中的矛盾論觀點。這個語境下，實體正義不再與程序正義背道而馳，而是泛化出一個全新的概念--實體傾向。所謂實體傾向，指的是在不放棄程序價值的前提下，法律的制定實施傾向于對實體權利的確立保護，傾向于對結果的追求和認同。這個概念在吸收外來文化的同時，更有深刻的本土意義。
二、小傳統與民間法
雷德菲爾德提出了大傳統（Great tradition）與小傳統(Little tradition)這一對范式，前者是指城市里的主流的價值取向，是所謂弘揚時代主旋律的革命的進步文化；后者相對而言是鄉村里沉積下來的樸素"落后"的文化傳統。這對范式在法學上的使用，筆者試圖用國家法和民間法（folk law）③來界定。
國家法作為大傳統的一種表現形式，往往通過主權者（即統治階級）的暴力（即國家強制力）來推行實施，這是一種革命式的"推翻舊政權，建立新政權"的法律運作。④而民間法則是溫和地沉淀，鄉土社會作為民間法的限定詞，有其獨特的個性，"因為鄉土社會是個傳統社會，傳統就是經驗的積累，能積累就是說經得起自然選擇的，各種'錯誤'--不合于生存條件的行為--被淘汰之后留下的那一套生活方式。"⑤與國家法的歷史斷層性相比，民間法是連續而穩定的，這種連續性的基礎就是傳統。
傳統是千百年來人們的理性、智慧和經驗的積累，經受了時間的檢驗，能夠向個人提供一種歸宿感和安定感。與此相比，變遷卻是通向未知之境的旅程，它產生不確定性和不安全感，因此使我們眼前的幸福處于未知的危險中。美國社會學家希爾斯(Edward Shils)發現，人們無論如何都跳不出傳統的掌心。英國政治家柏克（Edmund Burke）相信，建立在長期積累的傳統之上的政府體制要優越于建立在根據空間的幻想和抽象的推理基礎上的政府體制。⑥
三、實體傾向的慣性
總結上文，我們可以得出這樣一個結論：就中國的具體情況而言，國家法以大傳統的形態由統治階級的意志來決斷；民間法以小傳統的形態由鄉土社會的積淀作用而連續傳承。
經典理論認為"在社會發展某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。"⑦據此理論，法律是從習慣（民間）法到制定法的發展過程。"由于習慣在很大程度上已被納入了立法性法律和司法性法律中，所以習慣在當今文明社會中作為法律淵源的作用也日益減小。然而，這并不意味著習慣所具有的那種產生法律的力量已經耗盡枯竭了。"⑧由此，民間法在文明社會里的作用是存在的，一如小傳統的深刻力量。中國的土地絕大多數是農業用地，中國的人口結構中也以農民占多數，在考察法律現代化這一城市文化取向時，我們必須重視中國的鄉土文化，因為鄉土文化也存在一個現代化的進程。
中國鄉土文化中存在著怎樣的正義價值呢？"父母官用了他'看相'式的眼光，分出那個'獐頭鼠目'，必非好人，重加呵責，逼出供狀，結果好惡分辨，冤也伸了，大呼青天--這種程序在現代眼光中，會感覺到沒有；但是在鄉土社會中，這卻是公認正當的。⑨這個意思換句話說無非是西方的程序價值在中國鄉土社會中沒有市場，中國鄉土文化是建立于家長式權威下的實體追求文化。訴訟的現實意義對人們而言在于得到一個公正的事實性結論，亦即"定分止爭"，至于程序的合理性再所不問。
這個價值選擇帶有很大的慣性，在實務中廣泛體現，在公訴案件中，被害人往往不會親自出庭經歷程序的洗禮，而只重視于判決結果；被告人的法律辯護也是不積極的，就被告人而言，他所相信的是犯罪人罰當其罪，而訴訟過程就相對不重要了。
民間法作為小傳統的范式，具強有力的慣性。當然，筆者并非支持用本土文化抵抗外來文化，而且在事實上這是不可能的，相反，外來文化帶著經濟發達的背景正沖擊驅逐著傳統資源。在這個沖擊過程中，城市中的大傳統受到了影響甚至被取代，但鄉土背景下的小傳統仍具生命力。筆者所主張強調的是，實體傾向是國人骨子里的價值取向，雖然在表面上會被強制力描繪出外來的圖畫，但作為深層次的本土文化必然會沖破外衣而暴露于現實。
四、程序正義的規范分析
進化論與建構論的范式是近年來學術討論的熱點。進化論認為，法的發展不是線形的過程，而是同時存在著傳統與現代；而建構論則認為法的發展是傳統被現代取代的模式。從中庸保守或者辨證的角度上，筆者贊同梁漱溟先生的觀點，"把中國和西洋兩種法律視為不同的類型，它們代表了法律發展中的兩種路向態度，而不簡單是社會發展的不同階段。"⑩因為不同的社會所生活于其中的世界是不同的世界，不只是貼上不同標簽的同一個世界（薩丕爾語）。
如果把程序正義放到建構論的語境里，即是程序正義取代實體正義，那么訴訟程序的高度技巧性，為強者特別是貴權通過"正當程序"以強凌弱披上了合法外衣，形式法治對形式合理性的執著與對內在信仰的拒斥，顯示出鮮明的外迫氣質。⑾所謂的程序正義因其形式主義而失去了物質價值的依托，很可能劃向惡法的深淵而不為人們所知。那么，考察程序正義與實體正義時，我們必須選擇進化論的思維模式。"實質法治通過對道德信仰的重視和實質正義的關注，輸入了某種信仰要素，從而緩和了現代法治外迫與內信之間的沖突。"⑿程序正義這個"標簽"有著自身的文化背景，它根植于自由主義的土壤，哈耶克在五月花號靠岸的土地上振臂高呼，才能應者云集，這種文化是制度權威的文化。我們不能否認其合理性先進性，但是制度的移植，特別是法律制度的移植是很難成功的，南美洲國家就很難引進美國的思潮，其原因在于民族性，特別是小傳統的作用。那么程序正義在中國的施行不能獨立于實體正義而存在。由此，我們在民族進化的角度上，應當采用溫和的變革--在實體正義的大廈中加入程序合理的磚瓦，這時追求的價值，即是本文主張的觀點--實體傾向。
五、結論
我們已從小傳統的潛在力量、民間法的作用和進化論的路徑選擇角度分析了實體傾向的必然性。實體傾向并非是社會進步的障礙，即便是把美國的法律、法律職業群體全盤移植到鄉土中國，在正義選擇問題上，國人也不可能變成"天使"，這個社會也不可能是"天堂"。改善法律文化，推進法治現代化，不是一蹴而就的問題，因而必須尊重鄉土民族文化，用合情合理的手段來改革。
埃利希的"活法"（living law）概念，對本文的立足點是很好的概括，"法律發展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身"。實體傾向的觀念從一定意義上說，就是對"活法"的應用了。
主要參考書目：
[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2001年
謝暉、陳金釗：《民間法》第一卷，山東人民出版社2002年
費孝通：《鄉土中國 生育制度》，北京大學出版社1998年，第84頁
劉軍寧：《保守主義》，中國社會科學出版社1998年
梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯書店1998年
中國社會科學院法學所：《法學研究》，2003.3期
孫笑俠：《法律的現象與理念》，山東人民出版社2002年
Abstract: In the course of globalization of the law, on the basis of the differences between Chinese and western cultural, have raised the arguments of justice of substation and justice of procedure. In some eyes of scholars, justice of substation is always a factor of devastating human nature and backwardness, which should be criticized. This article attempts to explain the necessity and rationality of paying attention to justice of substation in native China by using the concept of substation tendency.
