[ 樊斌杰 ]——(2011-9-24) / 已閱13084次
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與制度完善
作者：樊斌杰（電話：13970234855）戴傳熙（電話：15279221079）
工作單位：江西東太律師事務(wù)所
【內(nèi)容摘要】：公司有很多類型，有限責(zé)任公司產(chǎn)生的時(shí)間最晚，但卻是如今最主要的企業(yè)組織形式。在日常經(jīng)營(yíng)管理中，由于股份制改造、資產(chǎn)重組、公司并購(gòu)、股東退出等活動(dòng)，公司原有的股東結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，出現(xiàn)部分股東轉(zhuǎn)讓出資的情況，我們將其稱之為股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由于有限責(zé)任公司兼具人合與資合雙重性質(zhì)，使得看似簡(jiǎn)單的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實(shí)際操作時(shí)異常復(fù)雜。目前，我國(guó)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的法律法規(guī)還存在一定的不足，亟待進(jìn)一步完善。本文就有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及相關(guān)制度的完善作一些粗淺的論述。
【關(guān)鍵詞】：有限責(zé)任公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 法律風(fēng)險(xiǎn) 完善
一、我國(guó)現(xiàn)有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度
各國(guó)公司法都對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了比較嚴(yán)格的規(guī)定，我國(guó)《公司法》第三章對(duì)此進(jìn)行了專門的規(guī)定，可見股權(quán)轉(zhuǎn)讓有多么的重要。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可分為幾種不同的形式，具體為股東間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、外部轉(zhuǎn)讓以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊制度。
1、股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓
所謂內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，指的是股權(quán)在股東內(nèi)部之間進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓。因?yàn)椴粫?huì)產(chǎn)生新的股東，也不影響股東間的信賴關(guān)系，大多數(shù)國(guó)家對(duì)其都沒有作出嚴(yán)格的限制，主要分為絕對(duì)自由、相對(duì)自由、限制三種模式。
我國(guó)《公司法》第72條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。”第4款規(guī)定：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”可見，我國(guó)的股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓采取的是自由加約定限制的方式，充分彰顯對(duì)股東自治權(quán)的尊重和對(duì)股東自治能力的信任。
2、股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓
外部轉(zhuǎn)讓，是指公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司以外第三人的法律行為。特點(diǎn)是不會(huì)改變其他股東在公司中的投資比例，但會(huì)影響原股東間相互信任的人合關(guān)系。絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)對(duì)股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓都有嚴(yán)格的限制性規(guī)定。
我國(guó)《公司法》具體表示為：對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)．不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。同等條件下，其他股東享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。
3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊制度
⑴、股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行
股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，指的是法院根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，以股權(quán)為標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行。在現(xiàn)實(shí)生活中，往往會(huì)出現(xiàn)有的股東負(fù)債很多，但他除了在公司的股權(quán)之外沒有其他的財(cái)產(chǎn)來(lái)供清償債務(wù)，設(shè)立股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行制度，很好的解決了此類問題，從而有效的保護(hù)了債權(quán)人的利益，使經(jīng)濟(jì)秩序更加安穩(wěn)，利于經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期發(fā)展。
⑵、股權(quán)回購(gòu)制度
公司股權(quán)回購(gòu)，是指對(duì)符合法定情形的股東會(huì)的決議投反對(duì)票的股東，可請(qǐng)求公司將其持有的股份購(gòu)回。
在公司的股東會(huì)上，實(shí)行的是“資本多數(shù)決”原則，大股東即所謂的控股股東，他們可以很容易的將自己的意圖、自己的利益和要求上升為公司意志，無(wú)視甚至蓄意侵害小股東的利益，小股東想阻止但又無(wú)奈掌握的股權(quán)比例太少而沒有話語(yǔ)權(quán)。考慮到這一點(diǎn)，立法者便設(shè)置了股權(quán)回購(gòu)制度，旨在實(shí)現(xiàn)效率和公平的均衡。
⑶、股權(quán)繼承制度
《公司法》第76條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”
股東死亡，是否能夠繼承股東資格，先看有限公司章程有無(wú)相關(guān)規(guī)定，若有，則按章程辦理；若沒有，則死亡股東的合法繼承人，可以按照《繼承法》的規(guī)定，分割繼承的股權(quán)，繼而享有股東資格。
二、常見的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避
相對(duì)于高速運(yùn)轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，由于法律規(guī)定的遲滯性，使得在股權(quán)交易中，問題層出不窮，各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)也就不可避免。
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同各階段的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
⑴、簽訂合同時(shí)存在的風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避方法
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂，除注意與其他合同一樣，不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性內(nèi)容外，還應(yīng)注意公司的特殊性，即公司章程內(nèi)是否有相關(guān)的注意事項(xiàng)和限制性規(guī)定。如有可能，應(yīng)該著重審查轉(zhuǎn)讓方的主體資格和企業(yè)的資信能力。另外，在交易過(guò)程中，轉(zhuǎn)讓方受更大利益的驅(qū)使，可能故意隱瞞事實(shí)或提供虛假的信息，事后可能直接導(dǎo)致受讓方的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，拿到的股權(quán)可能已是債務(wù)累累。
為防范此種風(fēng)險(xiǎn)，最好的辦法是完善細(xì)化合同的責(zé)任條款或是要求轉(zhuǎn)讓方提供相應(yīng)的擔(dān)保，以增加其違法成本。
⑵、有關(guān)合同生效方面的風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避方法
合同效力方面，我們需清楚除國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓和外商投資的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓外，法律法規(guī)并沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效需經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)、登記。也就是說(shuō)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自自成立時(shí)生效。
那么，為了規(guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)，可以同其他民事合同一樣，在訂立合同時(shí)附上生效條件，只有等到條件成就時(shí)，該轉(zhuǎn)讓合同才發(fā)生效力。股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓有許多的制度約束，為了避免轉(zhuǎn)讓方違背這些制度，而導(dǎo)致其他股東行使撤銷權(quán)，可以約定本合同經(jīng)轉(zhuǎn)讓方公司過(guò)半數(shù)股東同意后生效，或約定本合同自公司其他股東承諾放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)時(shí)生效，這不失為一個(gè)非常妥當(dāng)?shù)姆椒ǎ档锰骄俊?br>
⑶、合同履行階段存在的風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避方法
通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以為企業(yè)募集資本、促使產(chǎn)權(quán)流動(dòng)重組、實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置。但合同生效只明確了當(dāng)事人之間相關(guān)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，要想實(shí)際取得股權(quán)，還需雙方依據(jù)規(guī)定如實(shí)履行合同。對(duì)于受讓方來(lái)說(shuō)，如果該公司經(jīng)營(yíng)不錯(cuò)，會(huì)獲得較大的利益。反之，更多的是風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的承擔(dān)。
①、 轉(zhuǎn)讓方在交易過(guò)程中，為了實(shí)現(xiàn)自己交易價(jià)值的最大化，有時(shí)在與一方簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，又會(huì)將其手中股權(quán)賣予出價(jià)更高的第三方，并辦理相關(guān)移轉(zhuǎn)手續(xù)。而此時(shí)，對(duì)于原受讓方來(lái)講，雖然可以以合同違約要求轉(zhuǎn)讓方賠償損失，但對(duì)于利潤(rùn)巨大的股權(quán)而言，其還是得不償失的。為防范此種“一股二賣”的風(fēng)險(xiǎn)，可以采用預(yù)登記制度，受讓方在簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，要求轉(zhuǎn)讓方將此信息在公司中做好記錄，并進(jìn)行工商預(yù)告登記，以對(duì)抗第三人。
②、 受讓方在交易的過(guò)程中，出于各種各樣的目的，可能不履行或不完全履行合同義務(wù)。為防范此種風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)讓方除在簽訂合同時(shí)注意完善合同中有關(guān)違約責(zé)任的條款，將違約的計(jì)算方式、方法、標(biāo)準(zhǔn)等盡可能細(xì)化和要求受讓方提供擔(dān)保外，還應(yīng)注意保存和收集最完整的資料和證據(jù)，以有利于事后的訴訟。
2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益階段的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
實(shí)踐中，公司股東名冊(cè)、出資證明書、登記賬簿上載明的股東常常并非公司的實(shí)際出資人，股東名冊(cè)、出資證明書、登記賬簿上載明的股東是名義出資人，是名義股東，即顯名股東；公司的實(shí)際出資人是隱名股東。顯名股東出讓股權(quán)或是隱名股東出讓股權(quán)，其后收益的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該如何規(guī)避。
根據(jù)《公司法》解釋三第25條，可知名義出資人與實(shí)際出資人之間可訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，即顯、隱名股東間若有“名實(shí)出資”的約定，由隱名股東獲得收益。但我們還應(yīng)注意到該約定僅能在締約人間產(chǎn)生約束，而不能約束股權(quán)受讓人非得向隱名股東給付股款。
對(duì)于顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)取得的投資收益，隱名股東根據(jù)《公司法》解釋三第26條和《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，可以請(qǐng)求法院認(rèn)定名義股東的轉(zhuǎn)讓行為為無(wú)權(quán)處分，而顯名股東可以依據(jù)商法的外觀主義原則，主張對(duì)該股款的領(lǐng)受權(quán)利。
對(duì)于隱名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后的收益，由于轉(zhuǎn)讓的是記載于他人名下的股權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)權(quán)處分。隱名股東若想取得轉(zhuǎn)讓后的收益，應(yīng)提供此前的“名實(shí)出資“約定，并結(jié)合相應(yīng)法律法規(guī)主張自己的權(quán)益。
3、股權(quán)變更登記中登記機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
所謂公司股權(quán)的變更登記，是由當(dāng)事人先向工商行政管理機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)，經(jīng)依法審查后對(duì)轉(zhuǎn)讓后的股權(quán)予以登記，最終確認(rèn)當(dāng)事人在公司中的主體資格和對(duì)外產(chǎn)生公示效力，是一種典型的行政許可行為。
由于法律法規(guī)沒有明確規(guī)定登記機(jī)關(guān)負(fù)有詳盡審查的義務(wù)，審查時(shí)以審查形式要件的居多，使得造假、捏造事實(shí)的情形時(shí)常出現(xiàn)，其最終侵害的是股東的合法權(quán)益，同時(shí)也使得登記機(jī)關(guān)被迫卷入雙方的民事糾紛當(dāng)中，浪費(fèi)訴訟資源，增加無(wú)謂的訟累。
為規(guī)避變更登記時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議將公證制度引入股權(quán)變更登記當(dāng)中。公證機(jī)關(guān)可就股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容，轉(zhuǎn)、受雙方的主體資格以及是否具有處分權(quán)等等一系列的活動(dòng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，并出具公證文書。之后，只要提交該公證文書，登記機(jī)關(guān)就能為其辦理股權(quán)變更登記，不僅使得登記程序更加快捷、效率，更能將其中的法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低。
三、完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)制度的建議
1、股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓方面的完善建議
由于我國(guó)法律對(duì)于內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是以自由主義為基調(diào)，采取約定限制的方式，導(dǎo)致下面兩大問題屢見不鮮：一為股權(quán)向個(gè)別股東移轉(zhuǎn)，出現(xiàn)大股東控股的局面；二為股東在公司章程中加入限制或禁止股權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如此，都會(huì)侵害到其他股東的權(quán)益。因而，我們建議立法者應(yīng)對(duì)公司章程加入一些束縛性規(guī)定，最起碼該約定的內(nèi)容不得超出對(duì)外轉(zhuǎn)讓的條件。
2、股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓方面的完善建議
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