[ 傅鋼 ]——(2003-5-15) / 已閱17348次
試論打擊盜版與最終用戶免責
傅鋼
摘要：在當前情況下，盜版如此大范圍的存在是必然的，有其合理性，我們應對其進行辯證分析。在通過各種手段嚴厲打擊盜版時，追究至盜版軟件的生產者和銷售者即可，不應延及最終用戶，或者說，使用盜版軟件的最終用戶是免責的。
關鍵詞：盜版軟件，最終用戶，免責，平衡，合理
計算機、網絡作為新技術浪潮的實體性要素，正在深刻的改變著人類的生存方式。計算機軟件作為計算機的靈魂正在發揮著越來越重要的作用。但與此同時，軟件的盜版現象也甚囂塵上。據統計，在泰國有97%的軟件是非法復制來的；在美國，使用中的軟件也有40%可能是非法復制的；在西歐，軟件盜版率最高的是西班牙，為80%，最低的是英國，為25%。([1]董桂蘭：《知識產權保護面臨新的挑戰》，《中國科技論壇》2000年第二期。第48頁)另據來自商業軟件聯盟的消息，世界各地應用的每4張軟件就有1張是非法復制的（[2]張曄：《商業軟件聯盟首席執行管論壇發布最新研究報告》，《電子知識產權》1999年第8期，第21頁），簡直到了令人咋舌的地步。如此高的盜版率使軟件市場受到了嚴重的沖擊。
面對這種情況，社會公眾做何反映呢？先讓我們來看一項問卷調查。據調查得到的數據，雖然認為對嚴重的盜版侵權行為設定刑罰有必要的占75.3%，但在事先得知使用盜版軟件會導致不利的法律后果的情況下，只有34.6%的人表示將不再購買或使用盜版軟件，14.8%的人表示繼續購買和使用盜版軟件，其于大部分則視別人情況或執法嚴厲程度而定，處于觀望狀態。而認為使用盜版可恥的人，據調查不到5%（[3]趙國玲、王佳明、韓友誼：《計算機軟件著作權犯罪的刑法規制》，《中外法學》，2001年第2期）。請注意，此調查是在北京大學的本科生中進行的。素質較高、法律意識較強的名校大學生尚且持此種態度，那么中國普通大眾對盜版的態度就可想而知了。相關的調查都顯示出相同的結論，即大眾對盜版是持相當大的寬容態度的。
面對上述事實，許多學者痛心疾首，大聲呼吁“亂世用重典”，嚴厲打擊盜版，并追究最終用戶的侵權責任。而筆者則認為：在當前情況下，盜版如此大范圍的存在是必然的，有其合理性，我們應對其進行辯證分析。在通過各種手段打擊盜版時，追究至盜版軟件的生產者和銷售者即可，不應延及最終用戶，或者說，使用盜版軟件的最終用戶是免責的。
我將通過以下5方面來分析上述情況的成因，并論證我的觀點：
一、從軟件價格與大眾支付能力的巨大落差看最終用戶免責。
人們在談及盜版現象時往往簡單認為是公眾巨大的盜版需求催生并繁榮了盜版市場，公眾的需求是“源”，要正本清源，當然要追究最終用戶的侵權責任。而事實上。如果我們再做深一層的思考的話，很容易發現，正是正版軟件高昂的價格與一般用戶尤其是個人用戶的囊中羞澀之間所具有的巨大落差使得無奈中的一般用戶不得不轉而購買盜版軟件。無可否認，軟件開發的工作量大，開發成本高，時間長，需要較高的售價；但事實上，許多軟件的售價相對其成本來說是畸高的。比如WINDOWS95的最初售價是4000多元，OFFICE97（中文標準版）98年的售價為5500多元，還有諸如此類的眾多軟件售價少則幾百，多則上萬，讓大多數人望而卻步。這種高售價背后肯定有以微軟為代表的國際大公司憑借贏者通吃的壟斷地位謀取壟斷利潤的因素。否則，就很難解釋為什么微軟會從一個小小的公司在短短20年里瘋狂的聚斂資財，迅速發展為一個富可敵國的財富帝國，而比爾.蓋茨個人的財富也令人無法望其項背這樣一個當代神話了。 與此相對應的是，我國尚處于發展中國家水平，一般個人用戶收入水平普遍不高，即使收入較高的北京、上海、廣州等大城市人均年收入只有8000元左右。微軟等大公司在中國銷售其產品時顯然也沒有考慮中國消費者與美國消費者之間支付能力的差距，簡單加以類比，以致中國消費者難負其重。同時，微軟等國際大公司還通過其技術優勢，頻繁的更新換代，不斷從消費者口袋里掏錢，使其實際支付價格更高。而另一方面，在信息爆炸的今天，大眾對信息的需求是不可遏抑的，知識傳播的速度和廣度也是前所未有的。于是，同人體所擁有的血管再造功能一樣，當主動脈不通或效力低下時，必然在其旁生成許多支血管來達到輸血的目的，盜版軟件的購銷系統在某種意義上便是替代性的流通系統。從這個意義上講，盜版軟件的產生是有其必然性的。但這樣的狀況對于起步較晚、先天不足的中國軟件業而言卻是巨大的打擊，它們一方面不得不在軟件巨擘的陰影中艱難的尋求生存空間，一方面又要面對業已形成的盜版大市場。這種狀況在某種意義上看，恰恰是跟在別人屁股后面亦步亦趨的后發式企業所必然面對的市場風險。但后發式企業所面對的不僅僅是上述不利因素，他們也同時享受了后發所帶來的甜頭。在某種程度上講，中國的計算機應用之所以能有今天的規模，就是由盜版軟件培育出來的。對于軟件商而言，沒有盜版軟件的滋養，他們就很難在較高的基點上開發出較高水平的軟件；沒有中國計算機的廣泛應用，他們在中國就沒有銷售對象。把盜版軟件打光了，中國的計算機應用萎縮了，軟件產業恐怕會隨之萎縮。現在所具有這樣個基本上成規模的應用，恰恰是中國軟件產業生存的前提。因而，我們又可以說是盜版催生了中國軟件業。但由于軟件開發本身所固有的工作量大，周期長，投資高等特點，再加上開發商急功近利欲盡快收回成本，又考慮盜版的因素，商家在確定銷售計劃上，一般把幾百套或幾千套作為回本獲利點，另外，銷售折扣也很大，使得一般正版軟件 的零售價格都定的很高。于是，正版軟件市場銷量上不去，盜版軟件市場紅紅火火，形成了一種惡性循環。
以上我從歷史的角度簡單回顧了盜版軟件市場在我國的發生過程及其存在的意義。我們可以看出，要正本清源，從根本上講更應提高開發水平，降低正版軟件的價格，并打擊不法商販，而盯住一般最終用戶，痛斥其對盜版軟件的曖昧態度顯然有失偏頗。
二、從保護公民自由選擇權的角度看最終用戶免責。
自由乃是人類生來就有的和不可剝奪的一種權利。自由很重要的一點表現就是服從自己內心的法則，根據自己的理性對自己的行為作出選擇并承擔因此而帶來的后果。根據自由的本性，一個人只要不妨礙其他人，即使他看黃色書刊，用盜版軟件甚至吸毒，別人除了施以道德上的說教或評價外根本無權橫加干涉，否則便侵犯了其自由權。在這里我不想空泛的議論，我欲通過一個美國的典型案例來闡述問題。在一起有關名為《我好奇》的淫穢電影的訴訟案中，作為被告的辯護律師，哈佛法學院教授艾倫.德肖微茨認為在成人電影院緊閉大門后面放映什么電影不屬于政府或法院管轄的范圍之內，即只要不讓兒童入內，只要傷害性的材料不在電影院外面展示，進不進電影院，看什么樣的電影完全由成年人自由決定。最后聯邦法院的裁決支持了這種意見。（[4]參見艾倫.德肖微茨：《最好的辯護》，第192頁）這可能是個極端的例子，可能會有很多爭議。但從中我們可以清楚地看到對個人自主選擇權的尊重。很顯然，作為一個正常的成年人，有充足的理性權衡利弊，作出自己的選擇。如果他認為自己有某種需要，選擇去看淫穢電影以緩釋壓力或取得愉悅，有何不可？再極端一點，倘若他一時性起，把自己價值不菲的“勞力士”名表摔得粉碎，別人也無權干涉，只要他不用它來砸你家玻璃。同樣的，如果他有用軟件的需要，面對幾千元的正版軟件和僅有十元的盜版軟件時，趨利避害的本性很自然的會使大多數人選擇后者。只要他不偷不搶，別人予以干涉便是侵犯公民的自由權。因此，從基本人權的角度講，打擊盜版，追究至盜版生產商和銷售商即可，若延及最終用戶，有侵犯公民自由權之虞。
三、從法律保護水平因應現實需要的角度看最終用戶免責。
知識產權制度保護的基點是以符合社會發展的現實要求為前提，在權利人利益和公眾利益之間維持恰如其分的平衡。（[5]壽步：《試論軟件最終用戶的責任-評微軟訴亞都案》，《知識產權研究》，西安交通大學出版社1999年版，第254頁）請注意“以符合社會發展的現實要求為前提”，促進社會發展，維護我國整體利益，應該是我們立法執法的根本目的和標準。法律作為上層建筑，是人類社會發展到一定階段的產物，它是植根于特定的社會現實中并為之服務的。盡管為了社會的法治，一個有關概念與規則的制度是必要的，但是我們必須永遠牢記，創制這些概念與規則乃是為了符合社會生活的需要，而且必須審慎，以免毫無必要、毫無意義的使生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。（[6][美]M.博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第236頁） 因此，法律在某種程度上僅是一種工具，它不能成為禁錮社會發展的枷鎖。
具體而言，保護權利人的知識產權制度也只是中間過程，促進社會的知識創新和知識傳播才是其終極目標。知識產權不存在天經地義的預設水平和預設模式，其保護水平應與一國的社會現實相適應，以促進本國利益的最大化為標準。（[7]，壽步:《經濟實力與知識產權保護水平》--三論軟件侵權如何界定），第4頁）如果忽略這個前提，盲目追求知識產權保護的高水平，只能是一相情愿，作繭自縛。那種毫不考慮社會影響和實際后果就試圖證明一個法律后果的必然性的法律教條主義，往往是自拆臺腳，靠不住的。
讓我們看一個史實，作為知識產權水平最高的美國，一向以知識產權文明的播火者自居，然而在對外國人作品的版權保護問題上，美國采取了完全不同的態度。美國是在聯邦版權法頒布100多年后，才宣布在有限的條件下對四個國家的外國作品予以版權保護。《伯爾尼公約》自1887年就已開始生效，但直到102年后的1989年，美國才加入此條約。為什么美國在保護外國人作品方面表現的如此滯后呢？問題的關鍵就在于：當一個國家的傳播行業或傳播手段并不發達時，保護外國人的版權會使本國的經濟利益受損。而美國一旦在傳播領域擁有優勢后，有反過來竭力推行保護版權的制度以保護其利益。最典型的就是1991年中國著作權實施后，美國就通過中美知識產權談判迫使中國于1992年假如了《伯爾尼公約》。對于美國這種雙重標準，我們指責其無賴也與事無補，一切都是利益使然。（前引[6]，壽步文，第3頁） 但從中我們可以借鑒：在中國傳播行業較為羸弱、軟件大多依賴進口的情況下，知識產權保護水平過高顯然是對我們極其不利的。除非咬緊牙關做個“貞婦烈女”，誓不用軟件，否則全國上下都用正版的話，不知我國GNP的百分之幾十要流向歐美等發達國家呢！簡直是不堪設想！提高保護水平所帶來的后果，絕不可能是用戶都去買正版軟件，而是中國的計算機應用大大萎縮。這種萎縮會極大的妨礙中國在計算機領域的進步。鑒于計算機在經濟、國防，乃至日常生活中所扮演的越來越重要的角色，這對我國的現代化發展而言不啻迎頭重擊。
而且正如文首所引的數據所顯示的，無論在發達國家還是發展中國家，軟件盜版實在是個很普遍的現象，這在很大程度上說明了其存在的合理性。我們又何必勒緊褲腰帶故做“出淤泥而不染”的清高狀呢？聯合國《人類發展報告》指出：知識產權保護措施若是過度嚴厲，反而限制了軟件業的競爭甚至創新活動。實際上，目前有關知識產權保護強化的新規定，已經導致貧弱國家無法享用到新科技的好處，進一步擴大了全球貧富國家之間的發展差距。面對這種現實，尚不發達的我國應如何應對實在是個顯而易見的問題。在溶入世界的大潮流下，在強權國家的彈壓下，許多問題已經由不得我們，我們只能在別人制定的規則下舞蹈，并時不時的受到傾軋，這是落后國家的一種深深的無奈。加入WTO，遵守TRIPS協議是我們權衡利弊作出的必然選擇。基于維護國家利益的考慮，我們的知識產權保護水平不低于TRIPS協議即可，但盲目拔高的話顯然就是攢足了勁從自己身上割肉的愚蠢行為了。而按照TRIPS協議的要求（軟件作為文字作品予以保護），打擊盜版是不延及最終用戶的。
四、從權利人與社會公眾之間利益平衡的角度看最終用戶免責。
平衡是知識產權的要義和核心，我們在制定相關的法律法規時應始終注意這一點。一方面，為了鼓勵人們進行創造性的腦力勞動，大力開發并向社會提供智力成果，需要強調智力成果的創造者在一定時間和一定范圍內有權支配和控制其成果的傳播和使用，也即需要向智力成果的創造者賦予對其智力成果的一定限度的壟斷權。另一方面，為了全社會的共同進步，知識應該得到盡可能廣泛的傳播，智力成果應得到盡可能廣泛的應用，需要強調智力成果的社會共享性。（[8]應明：《最終用戶使用未經許可軟件的法律責任》，《著作權》，2000年第2期，第12頁）這種平衡對于軟件著作權而言則主要體現在保護程度強弱的不同，由于權利人與用戶以及侵權者之間存在著利益沖突，如果對軟件版權給予過強的保護，會給用戶帶來沉重的經濟負擔和使用中的不便，使得用戶對軟件產品可望而不可及，也限制了軟件使用價值的實現；而如果不保護軟件版權，聽任盜版泛濫，投資與勞動得不到回報，從而喪失創新動力。軟件業必然要萎縮。如何尋求一個利益的最佳平衡點是我們要解決的課題。我認為，從某種意義上講，盜版市場恰恰是社會這個大系統所自發提供的平衡權利人與社會公眾之間利益的一種機制，它是權利人與社會公眾之間利益博弈的結果。正是由于它的存在，使得知識不被少數國家和少數階層所壟斷，而被大眾以不甚體面卻很實用的方式獲得，從而為社會整體進一步的知識創新、知識傳播創造了條件。然而這種機制畢竟是自發的，有其內在缺陷。若放任盜版泛濫，勢必會嚴重影響權利人開發創新的積極性，阻礙軟件產業的發展。因此，我們需要將這種自發的機制升級為自覺的機制，利用法律法規對其加以調整。
在目前的情況下，調整到何種程度為宜呢？筆者認為，應嚴厲打擊盜版市場，但又不應追究最終用戶的責任。這是我們目前所應達到的平衡。具體言之，需要區別不同情況分別對待。軟件盜版大致可分為以下幾類：A、軟件仿冒盜版；B、光盤盜版；C、硬盤預裝盜版；D、互聯網盜版；E、企業盜版；F、個人盜版。A指不法商家利用正版產品的質量和信譽，制造和銷售看似合法其實仿冒的軟件產品，獲取巨額利潤。這種侵權方式直接掠奪正版廠商的市場和利潤，其危害性是明顯的，也最為公眾所認識，當然需要嚴厲打擊。在實踐中，這種侵權方式是比較容易得到起訴追究的。B指CD-ROM或可刻錄光盤的生產商將多個計算機程序復制帶一張光盤上，并以比正版低得多的價格出售整張光盤。其銷售往往采取走街串戶，分散銷售的方式。這種盜版在全國各地大面積泛濫，影響極壞，是打擊的重點。但實踐中往往打擊不力，如何有效進行打擊是個值得深入探討的課題。C指計算機生產商、分銷商或零售商在計算機上預裝未經授權的計算機軟件，并將其免費奉送，以吸引消費者購買計算機。此行為以吸引消費者、擴大贏利為目的，嚴重侵犯軟件權利人的利益，也應嚴厲打擊。D指盜版在INTERNET的站點上發布廣告，出售假冒軟件或匯編軟件或允許下載軟件產品（有時需付費方可下載）。此形式隨著互聯網的發展而出現，并有愈演愈烈之勢。此形式不僅侵害了軟件生產商的利益，而且也嚴重阻礙了互聯網經濟和電子商務的發展。因而，也需要嚴厲打擊，無論是侵權行為的直接實施者還是ISP都難辭其咎。E指企業未經授權在其內部計算機系統上使用軟件。這種使用可分為多種情況，有些會構成對軟件廠商利益的侵犯。對此種侵權，日本著作權有“單位明知上侵權軟件而在業務上將其用在計算機上內為侵權”的規定。（[9]轉引自壽步：《論軟件侵權的最終界限問題》，《數字化技術的知識產權保護》，陳美章、劉江彬主編，知識產權出版社2000年版）我國可在適當的時候，借鑒日本的做法，區別不同情況加以調整。目前似乎為時尚早。F指個人使用未經授權的軟件。這是本文所一直強調的，個人最終用戶絕對免責，否則將嚴重打破權利人與公眾之間的利益平衡，使知識的傳播及創新受到很大障礙，傷及社會公共利益。
五、從可操做性的角度看最終用戶免責。
法律必須適應社會的現實需求。如果它過于超前，遠離社會需求，與人們的普遍價值取向有相當距離的話，不僅公眾不會自覺遵守它，而且有關國家機關和執法人員也會程度不同的抵制它（國家機關自己使用盜版軟件的可不在少數啊！）在此情況下，法的實效會大打折扣。法律制度中的權利與義務設置的一個重要依據便是法律效益。法律制度所保護權利人對其作品享有的獨占性、排他性權益亦應小于社會為保護這一利益而作出的犧牲即付出的成本或“交易費用”。試想一下，若從法律上對最終用戶使用盜版這一行為進行懲治，由于考慮當前盜版使用的廣度，若權利人竭盡所能，采取一切可能的方法與技術來圍剿盜版軟件的購買者，或許可以掌握到大量的違法事實，從而起訴并得到賠償，但這樣做要花費無數的金錢和時間，這就是著作權人維護其獨占性、排他性的權利所必須支付的成本，亦即這項制度帶來的交易費用。而這種成本或交易費用極其巨大的，甚至在一定程度上是不可能得到貫徹與實施的。再從反面想一下，即使其得到很好地貫徹與實施，其犧牲的利益與成本或“交易費用”也是遠遠大與其保護的利益。從社會資源的有效利用來說也是一種明顯的浪費，因而從法律效益上講也是行不通的。而且如果制定了法律法規又不能有效實施，將使法律的嚴肅性大受嘲弄。
其實在打擊盜版這一問題上，除了不延及最終用戶之外，還是大有可為的。我們首先應完善計算機軟件的法律保護體系，協調現有法律法規之間的矛盾沖突，增加可操做性。我們還應長期不懈的持續宣傳計算機軟件保護法，在大眾中樹立強化法制觀念。同時，應多個部門協調一致，培養高素質的執法隊伍，加大打擊力度。不能搞運動，而應常抓不懈。而叢軟件開發商的角度講，更應苦練內功，增強自身實力，努力提高產品性能、文檔資料和售后服務的水平，并盡可能的降低正版軟件的價格水平，增強競爭力。價格降下來，服務跟上去，長期堅持，相信正版的春天一定會來到。比如“金山”發動的“紅色正版風暴”、 實達銘泰掀起的“I軟件旋風”、 翰林匯的低價反擊就在這方面做了有意的嘗試，收到了良好的效果。同時，開發商應該注重整個正版軟件在市場中的份額，成立“軟件聯盟”，協調抵制盜版，以避免各自為陣，被盜版一一擊敗的慘狀發生。
最后，我必須申明，我支持軟件的知識產權保護，但保護到何種程度要根據社會的現實確定；我支持打擊盜版，但打擊的對象要區別對待，打擊的方法要細細考量。不要一相情愿盲目拔高對軟件的保護程度，以至追究至最終用戶。這樣不僅在理論上有問題，在實踐中更是困難重重。與其在最終用戶的責任問題上糾纏不休，不如把大力氣花在如何開發高質低價的軟件產品以及如何更好的打擊盜版軟件的生產商和銷售商上。我們大可相信，我國的知識產權制度會隨著社會的發展和我們經濟實力的增強逐漸發展起來，對軟件的保護也會隨著人民生活水平的提高以及軟件業的成熟而逐漸成熟起來。
