[ 傅鋼 ]——(2003-5-15) / 已閱18092次
標準-一把鋒利的雙刃劍
傅鋼
（上海大學知識產權學院,上海嘉定，201800）
一 現象
2001年初，我國信息產業部和美國高通公司談判，關于在中國生產該公司倡導的CDMA標準的手機，美國高通公司的專利許可使用費開價是每部手機360.80元人民幣，按照中國三年可以生產這樣手機2800萬部計算，就要付出104億人民幣的專利費。韓國的數字電視采用美國的ATSC標準，按該標準提供的方案設計電視機接收機集成電路芯片，即使設計和生產的工作由自己完成，每一套也要向美國交納30-40美金的技術專利費，因為標準中的技術方案是專利技術。如果中國也全套采用外國的數字電視技術標準，按中國市場3億臺數字電視計算，我們要向人家交納1000億人民幣的技術轉讓費！①而反觀另一方美國高通公司，由于在CDMA移動通信領域擁有國際標準，而他們的國際標準后面是1400多項專利，因此，對于高通公司來說，產品的收益已退居其次，而專利收益使這家公司在CDMA領域的市場份額如日中天。IBM在美國擁有17500項有效專利，在全世界范圍內擁有32000項有效專利，在其技術標準的旗幟下，每年僅專利許可費就有15億美元的收入。2001年年初，世界最大的計算機硬件公司IBM同意采用世界最大的軟件企業微軟公司設計的電子商務標準②，從而解決了長期以來兩家企業間的電子商務標準爭端。IBM和微軟此番握手言和，其實是雙贏的策略，就是希望由雙方主導的電子商務標準迅速占領市場，避免其它競爭對手染指。兩家公司的專利技術也同時變成了標準技術，在其他公司接收統一規范的同時，也必須接收支付許可使用費的義務。
從上述事實中我們可以看出：在WTO的框架下，關稅壁壘日漸削弱，但技術壁壘與知識產權壁壘卻強化。許多大的跨國公司拋棄了傳統的牟利方式，利用現有的法律框架，另辟蹊徑，在走一條“技術專利化、專利標準化、標準壟斷化”的道路，以期獲得最大化的利潤。在此背景下，眾多躊躇滿志意欲有所作為的中國企業,尤其是那些正在走向世界市場的企業，即將或正在經歷一場前所未有的技術壁壘與知識產權風暴的雙重洗禮。知識經濟的進步使知識產權成為現代化市場的高級“準入證”。當今社會，誰掌握了技術標準，誰就掌握了游戲規則的主動權，國際上的有實力的大公司，不但是國際標準的制定者，而且他們總是把實現這種標準的最佳路徑注冊為專利，使得大家在用這個標準的同時，就不得不用他的專利。面對這些，我國所擁有的勞動力優勢在競爭的天平上就顯得不那么重要了。難怪有人感言：“入世后，關稅的壁壘降下來了，知識產權的壁壘又高高樹起來了，不具備技術優勢的我國企業在國際市場上競爭更難了。”正因如此，最高人民法院民三庭振聾發聵地指出：“要密切注意知識產權領域里的國際斗爭，發達國家憑借其在知識產權方面的優勢，企圖壟斷并不斷擴大其在科技和經濟方面的利益，使發展中國家永遠處于弱勢地位。對此，我們應有清醒的認識。”③而對于技術實力較弱，剛剛加入WTO的我國而言，標準問題已經成為橫亙在我們面前的一座座大山，對我國的外貿及科技發展構成了巨大的障礙，因此弄清它的廬山真面目，尋找因應之策就是我們的當務之急了。
二、標準的涵義及其作用
從宏觀上看, 技術標準就是其實質就是對一個或幾個生產技術設立的必須要符合要求的門坎以及能達到此標準的實施技術。它包涵有兩層含義：(1) 對技術要達到的水平劃了一道線,只要不達到此線的就是不合格的生產技術；(2) 技術標準中的技術是完備的,誰如果達不到生產的技術標準,可以向標準體系尋求技術的許可，從而獲得相應的達標的生產技術。④
由于標準不統一所帶來的不便，可能許多人都深有體會。比如在日本購買的手機雖然便宜，卻無法在中國使用；許多從國外購進的車，由于駕駛座在右邊，而不得不進行復雜的改裝；甚至還有為了出口國外的廠商，為了適應當地的標準，不得不斥巨資更新整條生產線。從宏觀上講，標準的出現可以簡化一些問題，節約資金，提高生產率，并促進國際貿易。在現代化國際貿易中，標準化推動了統一國際市場的形成，協調了各個國家由于標準不統一所產生的種種矛盾和紛爭，保護了相關各方的利益，其所起的巨大作用不言而喻。WTO烏拉圭回合談判達成了《貿易技術壁壘協議》（簡稱《TBT協議》），對標準問題進行了非常詳細的規定，在國際貿易中起著非常重要的作用。
三、標準與知識產權的關系及其作用的巨大轉變
標準是把雙刃劍，一方面它可以減少國際貿易中由于標準不統一而存在的障礙，另一方面如果它被跨國公司掌握，將其與專利技術相結合，就會成為跨國公司進行戰略圈地運動的強有力的武器。這時標準的作用就有了巨大的轉變，它既能促進世界貿易又能制造貿易壁壘。
標準的實質和核心就是技術體系中對于技術的知識產權,由于知識產權有其地域性和排它性,一旦這種標準得到一定的普及,會形成一定形式的壟斷, 尤其在市場準入方面,它會排斥不符合此標準的產品,只將符合自己標準的產品奉為正宗的嫡傳,從而達到排斥異己的目的。這也就是技術標準同知識產權關系的關鍵所在。跨國公司已經不滿足與各項專利技術給他們帶來的利益，他們需要一種能綜合知識產權專有性,地域性等知識產權策略,一種更加集權和集中的方法來實現自己目的, 技術標準正好就是適應這種需要而得以完善的。技術標準更直接的作用體現在為競爭服務，倡導一種新理念的技術領域和技術許可貿易的游戲規則。技術標準與專利的捆綁，是今天世界技術標準發展的重要趨勢。
現在國際上出現了一種新的理念，即三流企業賣苦力，二流企業賣產品，一流企業賣專利，超一流企業賣標準。目前，許多發達國家、跨國公司和產業聯盟都力求將自己的專利技術變為標準，以獲取最大的經濟利益。如果說，一個單項的專利技術只影響一個企業的利益，那么，當這項專利上升為國際標準的時候，它就能影響一個行業，它所帶來的利益就直接體現為國家的利益，可以這樣說，標準是國家主權在經濟領域中的延伸，是國家實施非關稅貿易壁壘的重要手段，標準化已經成為專利技術追求的最高體現形式。所謂“技術壁壘”是以技術為支撐,由商品進口國在實施貿易進口管制時,通過頒布法律、法令、條例、規定、建立技術標準、認證制度,衛生檢驗檢疫制度、檢驗程序以及包裝、規格和標簽標準等,提高對進口產品的技術要求,增加進口難度,以達到保障國家安全、保護消費者利益和保持國際收支平衡的目的。目前發達國家的技術壁壘不斷強化,自80年代以來,美、英、德等發達國家采用國際標準已達80%以上,日本制定的國內標準中有90%采用了國際標準。美國現有55種認證體系,日本有25種認證體系,歐共體內部已有9種統一認證體系。在國際貿易中,技術壁壘已占非關稅壁壘的30%以上,因技術壁壘引起的國際貿易磨擦也越來越多。相比之下,我國技術法規與標準不健全,明顯滯后于發達國家。如我國至今尚未形成統一的認證體系,一種產品有幾個主管部門的技術標準。
回首科技發展史，每一次技術的革新、換代都帶動了一大批新興企業的崛起，給社會經濟的進步注入了新的活力。沒有跟上發展步伐進行產品結構調整的老企業將被淘汰出局；而一旦抓住機會、迎頭趕上，就會異軍突起。可以說每一次技術、設備的換代都是本行業內一次重新洗牌、重新布局的時機。對于國際大公司來說，可以說他們現在對標準的關注，已遠遠大于對產品的關注，因為現在的每一項國際標準都包含了眾多的技術專利，而對于發達國家來說，只要一項國際標準中包含某一國家或某一公司的專利，該國或該公司就可以共享標準技術成果。因此，一些跨國公司，為了獲得最大經濟利益，已有計劃地逐步實施他們的專利戰略，一些發達國家也將專利戰略上升為國家發展戰略的重要內容，把專利戰略與國家經濟發展有機結合起來。
通過上述論證，我們可以看出標準已經成為一種戰略，一種潮流，一種強有力的競爭武器。因此，我們無可回避，我們只能參與其中，追求自身利益的最大化。
五、標準戰略的一般運作模式
標準的形成一般有兩種形式：一是由政府部門或國際性組織在權衡和折衷的基礎上加以制訂,即所謂"法定標準"。然而,隨著技術變革速度的加快,這種簡便的技術開發方式卻往往處于滯后或缺位狀態,因此,常常出現"事實標準"形成方式。如由用戶自主選擇或由行業中的一家占主導地位的企業開發并倡導推行。而近年來,企業紛紛選擇標準聯盟這一"事實標準"的形成方式，比如微軟在視窗領域的市場占有率已達90%以上，已經形成事實標準，許多后發軟件若不能與之兼容只能是死路一條。⑤
現代技術標準的全球技術許可戰略是一個知識產權戰略的系統工程，知識產權的管理和規劃工作在建立標準之前就先行介入了。現代技術標準的全球技術許可戰略沿用了"技術專利化-專利標準化-標準許可化"這一思路。這一思路貫穿與全球技術許可戰略的始終。在建立標準的初期，知識產權戰略管理體現的是申請專利，而且是國際專利申請，專利技術是技術標準實施許可戰略的基礎，而技術標準的公布，往往又會造成資料公開，使得一些技術不再符合專利法上"新穎性"的有關規定，從而喪失獲得專利的可能，這就使標準的對外許可能力大打折扣，所以在技術標準公開之前應當首先申請專利。然后，將這些專利技術溶入到標準中，在建立標準的同時就要構建此標準體系的專利許可框架，最后才是全球的專利技術許可實施。在每一個階段，由于標準范圍和實施對象的不同，又會有不同的操作，因此又體現出以專利戰略為核心的多種知識產權戰略的組合。⑥
隨著科技的飛速發展，技術的復雜性越來越高，產品的集約化程度越來越高，單靠一己之力獨立進行研發,技術標準是很難建立起來的。 技術標準的建立, 本身是對組織能力的一次考驗, 本身也是一次集約化經營, 甚至可以說是一場知識產權的“經紀".技術標準的倡導者本身可以是一個該技術領域的一無所有者, 也可以是技術領域幾個核心技術的所有者, 他通過可行性規劃, 知道一旦技術標準建立以后的巨大效益, 當然在組建技術標準時, 也一定要將這個巨大效益宣傳出來, 這個巨大效益就是通過技術標準的設立, 使得技術標準體系能夠對外進行統一的全套的技術許可, 從而使得一項產業得到發展, 伴隨而來的就是年年增加的回收回來的技術標準的技術許可使用費. 這里的關鍵就是技術標準體系作為一個集團的優勢, 可以實施一攬子的全套的對外技術許可, 這顯然比各生產商去逐個同技術所有人談判要便利的多, 因而生產商愿意從技術標準體系獲得技術許可, 此為“開源"; 同時,由于各個向標準體系許可的各知識產權權利人理解到將來的效益, 他們也愿意在更合理的價位上向技術標準體系實施許可, 并委托技術標準體系行使其知識產權, 此為"節流。.通過以上開源節流的程序運轉, "雙贏"的效果得以實現。
標準體系中的知識產權問題，主要就是專利權的問題，因而如何挑選出標準體系需要的專利，如何去獲得專利許可，專利許可給標準體系后如何管理，標準體系如何實現標準的對外許可等等各項工作就是標準化工作的關鍵了。
首先要對標準體系所需的“必要專利”進行認定。所謂"必要專利"（Essential Patent）,是指經技術標準體系認定是該技術標準體系所必不可少的一項技術，而又因為該技術是一項專利技術而被專利權人所獨占。必要專利的必要性，已經成為技術許可，尤其是標準的技術許可反壟斷審查的重要一環。對于標準來講，必要專利的必要性主要體現為兩點：一是其技術的必不可少性使得沒有其他的非專利技術可以來代替它。二是此專利技術必須與標準針對的產品或方法有直接的聯系。只有是被確定為必要專利的技術，才可以在技術標準中被列入技術方案。⑦
要獲取"必要專利", 就必須有一個技術標準體系向專利權人申請獲得許可的過程.在標準體系爭取獲得"必要專利"的許可過程中，自然也有遭受到被拒絕的情況，對于這種情況，標準建立者一般都進行以下的幾項工作：
（1） 經過技術小組的再評估，看此必要專利是否是標準體系所必需的；
（2） 如還認為是“必要的”，那么通過技術研究開發以繞開這項專利技術，如以上兩對策均不能達到效果，就需要采取申請“強制許可”等其他非常手段了。
伴隨技術的進步，對于一個產品的技術集成度也越來越高，使得某一公司完全壟斷一項產品全部制造技術的可能性越來越低，更多的現實是幾個大公司共同擁有制造一項產品的核心技術。為了能生產出合格的產品，就需要這幾個公司之間的技術交叉許可，隨著公司的增加，核心技術的增加，公司間的雙邊交叉許可就會體現出效率低下的弊端，就需要這幾個擁有核心技術的公司將自己的專利技術共同“貢獻”出來，進行一種“專利聯營”（Patent Pool），于是出現了技術標準和“專利聯營”的模式。專利技術本身有公開的特點，獲得授權的專利，都已經以專利文獻的形式向社會公布，任何人都可以看到，但未經專利權人的授權是不能實施該技術的。技術標準正是充分利用了這一點，將有關的專利技術像專利文獻一樣在技術標準的技術方案中予以公布，同時聲明權利人愿意在合理的條件下向任何有興趣的人實施該專利技術許可，在專利技術的管理上，甚至可以設立專門的管理機構，實施專利技術的“打包”許可，一次許可幾百個甚至上千個專利，這就是專利聯營，這在現代技術標準中非常普遍。比如美國Apple公司，同Compaq, Matsushita, Philips, Sony Corp.和Toshiba六家公司在1999年建立一個“防火墻接口”的技術標準（標準的編號IEEE1394），其建立的專利聯營中核心技術專利就有1394個。⑧有了一個個的必要專利，如何進行管理等工作的要求，就使"必要專利集合體"出現。所謂"必要專利集合體"，在歐盟的DVB標準中稱為"必要專利聯營"(Essential Patents Pool),在3G Patent Platform中稱為"必要專利平臺"(Essential Patent Platform)，在MPEG-2標準中，叫"必要專利文件夾"（Essential Patent Portfolio）,它是指將必要專利集中起來的集合，它的作用，除了體現在技術管理的方面以外，還是一個衡量標準體系的技術含量和標準體系技術水平的標志。
六、我國企業如何應對標準之爭
隨著我國加入世貿組織，我國企業必將更廣泛地融入國際競爭的大環境。如前所述，在競爭日趨激烈的今天，技術創新的意義越來越大。誰擁有了專利，掌握了標準就擁有了最大的王牌，從而在競爭中贏得主動。種種跡象表明，依靠技術創新，在更高層次上打破核心技術被跨國公司所壟斷的局面，成為中國企業振興的關鍵。我們必須對之給以充分重視，加大要素投入，盡快突破這一瓶頸。標準化是國際貿易一個出色的推動器，為了爭奪市場，推動出口，究竟是采用出口國標準、進口國標準、國際標準或其它形式，不要拘泥于一種形式，應結合市場調查，研究什么樣的質量標準才能進入對方市場，要認真研究特定市場的常用標準和特定商品的常用標準。在國際貿易中，各種標準體系的競爭十分激烈。充分利用標準的手段，沖破貿易的技術壁壘，當前有四個方面工作需做：
1、我國標準要全面向國際技術準則靠攏。
長期以來，我國的技術標準體系比較落后，許多“國家標準”、“部級標準”與國際標準有相當大的差距，有的甚至有二十幾年之巨。這種較低的標準使我國企業長期在較低的水平上生產競爭，質量低下，以至于到國際市場上就寸步難行。今后幾年里，對于那些與國際標準尚存較大差距的企業，要努力提高企業技術標準的水平，"高標準，嚴要求"地向國際標準靠攏，改變產品檔次低、質量差的狀況。從國家的層次，要加快技術標準體系的建設，以往的經驗告訴我們，不論是作為合理的貿易技術措施，還是作為抬高門檻的貿易保護主義壁壘的技術措施，有一點是無疑的，國家技術標準體系的建立，它是維護國家利益和基本安全的重要手段。
2、在繼續采用國際標準的同時，組織更多的標準化專家參與國際標準的制定工作，把我國的一些意見和要求，充分反映到國際標準中去，為我國產品順利進入國際市場創造條件。
從長遠看，我們不能滿足于被動地采用國際標準。國際標準化組織ISO有186個技術委員會(TC)600個分技術委員會(SC)，我國只承擔了一個TC和五個SC，主要是受語言障礙和經費等因素的制約。我們要積極創造條件，設法沖破西歐、美國、日本等發達國家把持國際標準制定的壟斷局面，提高我國標準在國際舞臺上的地位，使我國更多的提案為國際標準采納。當前，應注意以下幾個方面：
①選擇那些國內有相當工作基礎，比較成熟，而國際標準尚不完善的標準項目；
②選擇那些國內有相當工作基礎，比較成熟，而國標標準尚處于起步階段或尚未開展的標準項目；
③密切注意國際標準的發展動向，特別是屬于某些高、新技術領域，國內外差距不大的項目；
④選擇那些我國資源占優勢或帶有我國特色的標準化項目。⑨
3、鼓勵有條件的企業積極參加國際標準的制定活動，跟蹤國際標準制定的全過程，參加到標準的制定中來。
如果企業或企業集團的某項標準為世所公認，不僅本企業的生產輕車熟路，而且在貿易上也將先聲奪人。應讓越來越多的企業面向市場，充分運用標準化手段促進產品的競爭，這也是我國標準化改革的一個重要方向，或者說是戰略問題。
針對目前我國研發力量薄弱的現實，如不形成研發聯盟，單打獨斗，很難承受高額的研發費用。因此在國內有序競爭的同時，我國企業更應結成營銷聯盟、服務聯盟、技術聯盟、創新聯盟，分攤高額開發成本和高風險，互相取長補短，做強做大，抗擊外國跨國公司的咄咄攻勢，在世界市場上贏得主動。
面對專利標準化、標準壟斷化的趨勢，面對強大的跨國公司，我國各行業的企業應當結成標準聯盟，共同確立產業標準，一方面分散標準化的風險，以避免一旦在產業標準競爭中失敗,而導致自己的技術與隨后產生的技術標準不相容；另一方面多家企業聯合開發技術標準,組成一個標準聯盟易于達到較大規模的用戶基礎或“安裝基地”，從而提高標準化成功的可能性。我國企業組建標準聯盟可采用三種方式：
其一是積極加入國外大公司發起的標準聯盟,尤其是技術和標準共同開發的聯盟。這不僅可保證我國企業自己開發的技術與隨后產生的國際標準相容,而且也有利于我國企業學習國外的先進技術和成熟的商業運作模式。
其二是國內的行業中幾家領導企業共同組建標準聯盟,圍繞核心技術進行聯合投資、合作開發,充分利用我國豐富的市場資源,積累大規模的“安裝基地”，推動標準化的形成。這不僅有利于改善我國企業的競爭結構,也有利于阻止國外大公司進入中國市場。
其三是與臺灣地區在高技術領域緊密合作，建立面向全體華人世界的技術標準，利用臺灣在IC、軟件等領域的先進技術和市場占有率，結合大陸日益增長的影響力，將該標準推向全世界。如果同源同種的兩岸可以拋棄意識形態的差距，建立一個統一的“大中華”自由市場與諸多共同標準，那將給炎黃子孫帶來諸多福祉。 ⑩
4、是充分利用標準的協調功能，針對由于標準差異引起的貿易技術壁壘，開展雙邊的標準協調工作。
《TBT協議》要求各成員應該確保各種技術法規和標準，以及證明符合技術法規和標準的評定程序不會給國際貿易造成不必要的障礙，發達國家成員應該對發展中國家提供技術方面的幫助。該協議還對監督機構的設置和爭端解決等問題作了規定。我國應建立專門機構，培養專門人才利用現有的爭端解決機制對這一問題進行積極的應對。
①見2001年1月信息產業部科技司徐順成司長在全國信息技術標準化技術委員會工作座談會上的講話
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