[ 傅鋼 ]——(2003-5-15) / 已閱22142次
網絡給著作權帶來的首要的沖擊應該就是這個問題。與傳統的以紙張為媒介的儲存方式不同，文字作品可以以數字形式進行保存，這使得作品的復制變得前所未有的容易。那么對于作品“數字化”究竟是一種什么樣的行為呢？有的學者將數字化表述為“所謂數字化是把所有的信息，包括數字、文字、聲音、圖形、圖像都用一連串的“1”和“0”來表示，并用數字電子技術進行加工處理。”有的學者將之表述為“作品的數字化是依靠計算機技術把一定形式的文字、數值、圖像、聲音等表現的信息輸入計算機系統并轉化成二進制數字編碼，以運用數字信息的儲存技術進行儲存，并根據需要把這些被轉換成數字編碼形式的信息還原的技術。”可見，理論界對于“數字化”的定義并沒有很大的爭議，但是對作品數字化是一種什么樣的法律行為，理論界存在兩種不同的看法。一種認為是復制行為，他們認為：一部作品通過計算機進行數碼轉換，并未產生新的作品，這一行為不具備創造性，大多數學者持這種觀點。另一種觀點認為數字化行為是類似于翻譯的演繹行為，他們認為數字化過程實際上是從一種語言翻譯成另一種語言，即將人類的自然語言翻譯成計算機可以認別的機器語言，這同將一部英文作品譯成中文作品在本質上是一致的，持這種觀點的學者并不多。在這個問題上，大部分的學者還是達成了共識，即作品的數字化是一種復制行為。世界知識產權組織1996年12月通過的<<版權條約>>中已明確將作品的網絡傳播權列為作者著作權的范圍，我國新修訂的《著作權法》也規定了信息網絡傳播權，從而使這場爭論塵埃落定。因此，在當時法院以判決書的形式認定網上使用作品仍應由現行著作權法予以調整和保護，是非常有洞見的，這也是本案的關鍵所在。
（二）“專有出版權”的源與流--關于“專有出版權”的涵義的探討
在本案庭審過程中雙方交鋒最多的就是“專有出版權”問題，而這一看似沒有問題的權利實際上卻問題多多，筆者將嘗試廓清這一概念。
1、“出版”的涵義
新《著作權法》第57條中規定“本法第二條所稱的出版，指作品的復制、發行”。因此，出版無疑是一種復制、發行作品的使用方式，出版權就是復制權和發行權的綜合。既然作者享有復制權和發行權，而出版權又是復制權和發行權的綜合，那么很顯然出版權屬于作者。這在邏輯上是自洽的。而《出版管理條例》等行政法中規定的出版權是指經國務院出版行政部門審核批準而設立的出版單位享有的出版報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等出版物的權利或資質。
但是我們必須明白這兩者的關系應是：行政法中的出版權的行使是以著作權法中的出版權的行使為條件的，即沒有著作權人交付作品出版，出版單位就難為“無米之炊”-二者是源與流的關系。
新《著作權法》并沒有對“專有出版權”的涵義作出界定。從上述對出版權的分析，我們當然可以把出版權分為“專有出版權”和“非專有出版權”兩種。專有出版權是指著作權權利人（包括著作權人、著作權受讓人和著作權被許可人）在一定的時間、范圍內，獨占性地以復制、發行的方式使用作品的權利。也就是說，除權利人外的任何人，均不得在同一時間、同一范圍，以復制、發行的方式使用作品，包括著作權轉讓人和著作權許可人。非專有出版權是一種非獨占性的權利，不能排除他人在同一時間、同一范圍，以復制、發行的方式使用作品。
（1）存在的問題
新《著作權法》第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”之第30條規定，“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品”。該條規定至少會產生兩個問題：
首先，由于除第30條和47條外，沒有其他條款提及專有出版權，很容易使人認為專有出版權為圖書出版者所專有，其他人（包括著作權人、著作權被許可人和同為出版者的報社、期刊社等）不能享有專有出版權。
其次，由于第30條是規定在“出版、表演、錄音錄像、播放”這一章內的，很容易使人認為專有出版權是一種鄰接權，是與表演者權、錄音錄像制作者權和廣播組織權同屬一類的出版者權。
（2）專有出版權的來源
首先，圖書出版者的專有出版權是“按照合同約定享有的”。新《著作權法》第29條規定，“圖書出版者出版圖書應當和著作權人訂立出版合同，并支付報酬”。出版合同在性質上是著作權許可使用合同的一種。關于著作權許可使用合同，新《著作權法》第24、26、27條作了明確規定。圖書出版者要享有專有出版權，就必須與著作權人訂立出版合同，并在該合同中約定由圖書出版者享有專有出版權。
其次，除圖書出版者以外的民事主體，也同樣可以“按照合同約定享有”專有出版權。出版權是著作權人的著作權中的一種財產權，著作權人可以自己行使，可以依法處分。著作權人有權通過訂立著作權轉讓合同將出版權轉讓給他人，則受讓人當然享有專有出版權，他有權排除包括轉讓人在內的任何人行使該出版權。著作權人也有權通過訂立著作權許可使用合同將出版權許可他人專有使用或非專有使用。如果許可使用合同約定的是專有使用權，則被許可人也享有專有出版權，有權排除包括著作權人在內的任何人行使該出版權。因此，其他民事主體也同樣可以依著作權轉讓合同或著作權許可使用合同而享有專有出版權。
這個問題探討清楚了，我們就可以很容易的闡述清楚榕樹下公司通過合同取得了寧財神等幾位作者所授予的專有出版權，當然可以排他行使，而不必花太多功夫去論證榕樹下公司是否具有出版資質這一問題了，當然就更不必去去論證獨占出版權等于專有出版權這一并無法律依據的情況了。經過上述分析，我們可以清楚的看出，雖然本案被稱為中國大陸第一起網站對網下傳統媒體提起的訴訟，這種提法追求噱頭的意味比較濃重，事實上本案還是一個傳統的合同問題，是網下對網下的人與人的關系。
（3）區分出版權與出版者權
另外，我們必須附帶提一下的是，第30條所規定的圖書出版者的“專有出版權”并不是出版者權。出版權和出版者權，與表演權和表演者權一樣，是兩類性質不同的權利，前者屬著作權，后者屬鄰接權。新《著作權法》第35條 “出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計”可以 算做出版者權。但是這只是立法者這樣寫所昭示的一種意思而已，我認為這只是出于方便的一種權宜之計而已。因為具體的版式設計仍是由具體的個人通過其智力勞動創作的，該作者本來也應該享有版權的，僅僅是由于該作品大多是職務作品，再加上我國傳統上就比較重視出版社的利益，所以方便起見，干脆給出版社這樣一種權利罷了。這樣規定固然有其方便之處，但出于立法統一性的考慮，為了正本清源，廓清權利，似乎該權利也不應歸屬與出版社，希望再次修法時對這一問題予以考慮。
（三）關于本案涉及的出版者在圖書出版過程中應盡的審查注意義務問題
關于本案涉及的出版者在圖書出版過程中應盡的審查注意義務問題，我國法律尚沒有明確規定。被告堅持聲稱：《網絡人生系列叢書》是一部編輯作品，編輯作品的整體著作權歸屬編輯人，“對于一本享有‘雙重版權’的編輯作品，出版者在出版該作品時，只要取得該書的整體著作權人的許可即可。”“并不要求要將書中被編輯的一篇篇文章的作者都找到，而且一個個地取得其許可。”原告認為，編輯作品的“雙重版權”產生于其完成之后而不存在于其完成之前，所以初始出版一部編者聲稱的編輯作品不適用“雙重版權”的編輯作者的單一授權，應當審查原始作者或者權利繼受人對編輯人的授權和編輯作者對圖書出版者的授權這兩方面的“雙重授權”。
筆者認為原告的觀點是有道理的。
（1） （1） 單個原有作品著作權與編輯作品“源”與“流”的關系
編輯是指“根據特定要求選擇若干作品或者作品的片斷匯集編排成一部分作品”。我國《著作權法實施細則》第五條，文集、詞典等編輯而成的作品稱為編輯作品。編輯作品中存在著原有的“若干作品”各自的原有著作權，和作為編輯作品整體的整體著作權，這就是“雙重著作權”。我國《著作權法》第十四條規定：“編輯作品由編輯人享有著作權，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。編輯作品中可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。”編輯作品只有在完成以后才產生整體著作權，產成了整體著作權的編輯作品具有整本作品的統一的整體著作權，整體著作權的權源來自收入整本作品中的現有的各篇作品的著作權人分別的合法授權和編輯作者在此前提下的進行創作與加工集結成冊所付出的勞動。在這里同樣存在一個“源”與“流”的問題。收入編輯作品的各篇文章在編輯作品形成之前已各自存在并依法存在各自的單獨的原有著作權，相對于整合的編輯作品及其整體著作權，其可以被稱之為單獨分散的“原作品”群及其原有著作權。當原作品著作權人授權將其原有著作權許可使用編入一本編輯作品后，編輯作者得將其相應的原作品匯入整體的編輯作品共同使用和一體使用，這就是原著作權人對于編輯人的當然授權范圍，因此編輯作品完成后的整體著作權人在行使其整體著作權時就不必再經原作品著作權人的再次授權了。對于一部編輯作品而言，似乎存在著“雙重版權”，即單獨的原作品的各自“原有著作權”和整體編輯作品的“整體著作權”。但是我們看到的是編輯作品著作權人行使整體著作權時并不需要各原有著作權人相對于各自原有著作權的再次的，雙重的授權，因為早有原有著作權人授權在先；相應的，原有著作權人行使其對應的單獨的原有著作權時也并不需要整體著作權人反向、雙重的授權，因為其在先的授權范圍僅包括將其原作品匯入編輯作品共同使用和一體使用，而并不包括原作品的單獨使用，原有著作權人繼續單獨使用原有作品的正是在行使自己留下的著作權。編輯作品著作權人享有獨立使用整體著作權的權利但其無權單獨使用匯入編輯作品中的任何一篇作品；原作品的原有著作權人享有獨立使用其相應的原有著作權的權利但其無權使用整體的編輯作品；從此意義上嚴格分析，所謂“雙重版權”仍然是單重版權。
（2）出版社對于其將出版的編輯作品應當合理審查整體著作權及其原有著作權的“雙重授權”狀況
編輯作品的整體著作權產生于編輯作品完成之后，而不存在于編輯作品完成之前。而編輯完成一部編輯作品，取得收入該編輯作品中的各篇原作品的原有著作權人的相應授權，卻是必要前提和必要程序。因此，圖書出版者在初始出版一部編輯人自薦的、聲稱的編輯作品，有責任同時審查原有著作權人是否已對編輯人授權和編輯人是否已授予本圖書出版者初始出版該編輯作品的權利。這是出版者必須盡的職責和義務。因為如果沒有各著作權人的先授權，編輯人對出版社的授權就是無源之水。而無權可授就擅自授權不僅是無效授權，而且是對真正權利人的侵權行為；未加審查和未盡應當的審查、關注義務而接受無權可授的擅自授權也是無效民事行為。而且不管是故意還是過失，也是對真正權利人的共同侵權行為。如果放任出版社以此為抗辯而不予追究，勢必造成侵權現象滿天飛，出版秩序混亂不堪的局面。所以，對于一部具有合法權源并且已經正式出版的編輯作品的使用或者再次出版，只需取得其整體著作權人的授權許可就夠了，的確不必要再找其中一篇篇原作品之原有著作權人的直接的再授權。但對于初始出版一部編輯人自稱編輯作品，圖書出版者應當承擔審查前述“雙重授權”的責任。未盡合理審查、合理關注責任的圖書出版者，對因其出版的編輯作品而致生的侵犯他人著作權的行為具有不可推卸的過錯責任，應當承擔其相應的侵權的法律責任和經濟責任。
本案中法院認為：出版社應審查編輯作品的作者是否得到被編輯作品的著作權人的明確授權，這是出版社應盡的審查義務。這是法官在本案中通過判決給出的出版社審查義務標準，必將會給以后類似的案件提供示范，為維護出版秩序起到了積極的作用。
（四）關于電子郵件作為證據的可采性認定問題
對于電子郵件的可采性，也就是它是否可以成為證據這一問題，目前世界各國即使是對證據要求非常嚴格的英美國家都順應形勢承認了電子數據，包括電子郵件的證據效力。我國合同法第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此可知，電子郵件是書面形式的一種，自然也可作為書面證據。但關于電子郵件證據的可采性問題，在司法實踐中仍是一個比較復雜的問題。我們可以分不同情況進行討論。
（1）如果當事人對電子郵件作為證據及其所證明的事實無異議，法院對該證據可以采用。
（2）當事人對電子郵件作為證據及其所證明的事實有異議
我們可以分以下幾種當事人存在異議的情況來考察法院應該如何認定電子郵件的證據效力。
①發送人和接受人分別或者都不承認發送或收到該訴訟電子郵件。
根據電子郵件的屬性，可以查到相關的背景資料，如可以確定是由哪一個ＩＰ地址發送和接受的（ＩＰ地址是全球認可的計算機網絡標識方法，由３２個二進制數組成，具有惟一性）。這個IP地址，有可能是一個點，也有可能是一個中介——如網吧、計算機房、學校的局域網等。如果局域網有一個管理電子郵件的服務器備份的話，同樣是可以查出是由哪一臺計算機在特定的時間發送和接收的，如果不具備這樣的條件，則只能保證可以將使用計算機的人的范圍排除到最小。在這種情況下，只能結合別的證據予以最終的認定，如誰會上網、誰有可能上網等。這方面最為典型的案例就是1996年發生在北京某大學的學生甲以學生乙的名義，發出了一封回絕美國大學留學邀請的E－mail，致使學生乙失去了留學的機會，而最終侵權人的確定就是采取的這種方式。
②雙方當事人對電子郵件內容存在爭議
相對于上一種情況而言，實踐中對電子郵件內容的爭議可能更為常見。由于人為的或者非人為的原因，電子郵件的內容可能會被修正、更改或者補充，這些行為給法院對電子郵件作為證據的審查帶來很大的不便。一般情況下，電子郵件的證據效力是比較低的。正因如此，在本案中原告輕易就否定了被告所提出的電子郵件證據。為了解決電子郵件取證難的問題，需要通過協助調查義務人來作為雙方之外的中立的第三方提供相應的證據。網絡服務提供商、專家或者電子數據的鑒定機構在電子郵件證據認定中可能發揮非常重要的作用。如果需要網絡服務提供商擔當這一角色的話，就要求網絡服務提供商必須中立，對往來的電子郵件進行備份并保存一定的時間，甚至包括對應的義務規定（郵件的真實完整和未被篡改過的證明、存儲最短時間、相應的懲罰措施等）。只有在這種情況下，網絡服務提供商的證明在訴訟中的效力才會高于來源于當事人雙方的舉證。這方面可以借鑒電子商務服務中心的立法設置。另外我們也可以請專家或者鑒定機構鑒別電子郵件是否被人為篡改過，通過采用庭上演示的方法來確認雙方訴爭焦點。這時候，鑒定機構和專家證人就被視為完全中立的立場，具有更高的權威性，它必須當庭陳述其鑒定結論的根據、理由及其合法性。
（3）電子郵件的公證
如果當事人具有法律意識，在糾紛產生之前可以針對電子郵件發送的內容、時間等進行公證。公證機關可以就發送電子郵件的時間、內容、字節、發送人、接受人以及計算機的實時狀況進行公證，并由相關的人員簽名、蓋章，以完成對電子郵件證據內容的真實性、有效性的質證要求。公證時，公證機關可以采用一種類似于證據保全的方式。
然而，使用電子郵件本來就是為了方便、快捷，如果每一次發送電子郵件都要進行公證，無疑將浪費相當多的時間，因此也就失去了使用電子郵件的意義，另外進行公證必然要付出相應的費用，所以，事前對電子郵件進行公證的情況肯定是少之又少。
隨著電子郵件的進一步應用發展，其帶來的法律糾紛將會逐漸增多，人民法院應該對此作出必要的準備。這要求法院在電子郵件證據的司法認定方面不僅需要借鑒國外的先進理論，還需要在個案處理中積累豐富經驗。
另外本案還涉及社會出版社與“網絡人生系列叢書”編者簽訂的《圖書出版合同》中約定的侵權歸責條款能否對抗作為著作權人的第三人，對共同侵犯其著作權的共同侵權行為，著作權人能否只追索其中部分侵權人的法律責任等問題，由于相對比較簡單，很容易厘輕其中的是非，限于篇幅，茲不贅述。
參考書目：
1. 鄭成思：《著作權法》（修訂版），中國人民大學出版社，1997年版
2. 薛虹：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社，2000年版
3. 韋之：《著作權法原理》，北京大學出版社，1998年4月版。
4. 孟祥娟：《版權侵權認定》，法律出版社，2001年6月版。
5. 任風：《著作權法的陽光照耀在“榕樹下”-榕樹下公司VS社會出版社網絡著作權侵權糾紛案》，載陶鑫良主編：《上海知識產權論壇》，上海大學出版社2002年4月版。
6. 許春明：《質疑“專有出版權”》，《知識產權》，2002年第9期。
（作者郵編：201800 E-MAIL：mayuhappy@sohu.com TEL:021-69980198）
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