[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱31559次
行政賠償責任的構成特征（下）
馬懷德
三、行政侵權的行為特征二
違法或過錯行為是構成國家承擔賠償責任的必要條件之一。若執行職務
行為合法或無過錯，并不引起行政賠償責任。而是我們通常所說的補償責任。那么什么是違法或過錯呢？二者是否可以合一或完全分離呢？
（一）違法與過錯在各國法律中的表述。
奧地利國家賠償法表述為"故意或過失違法侵害他人財產人格權"時，國家負損害賠償責任。這里違法是指超越職權，適用法規錯誤，或不適用法規以及違反公序良俗、濫用裁量行為。形式上包括作為與不作為。原捷克斯洛伐克1969年法律則將違法定義為"違反法律并可以被撤銷的決定。"瑞士1958年法律第3條規定"對于公務員在執行公職活動中對第三人因違法造成的損害，不論公務員有無過錯，均由聯邦承擔責任。"違法的形式既可以是作為，也可以是不作為，公務員行為違反內部業務規定造成他人損害，且該內部規定是為了避免公務員執行職務時發生損害而設，而公務員行為與損害間又有因果關系，仍應視為違法。法國則認為違法與過錯是緊密相連的概念，國家承擔行政賠償責任，以存在公務過錯為條件。公務過錯通常包括濫用職權、不執行公務、公務實施不良、或延遲，而違法僅指客觀上侵犯既定事項、無適當管轄權、濫用自由裁量權、違反程序。在這里，公務過錯的作用在于決定行政主體的賠償責任，保護當事人的合法權益，而違法原則的作用在于審查行政行為合法性，保證法治原則的實現。訴訟性質也不一，前者是完全管轄之訴中的損害賠償之訴，而后者是撤銷之訴中的越權之訴。在行政機關對重過錯負責的情況下，違法不一定構成重過錯，不產生賠償責任。公務過錯的范圍遠遠超出違法行為。德國則以"違反職責"為賠償要件之一。法院將公職義務作了較寬泛的解釋，凡是公職人員違反在內部關系中相對于國家承擔的義務和外部關系中對公民承擔的義務，包括違背善良風俗和誠信原則均構成違反職責。違反公職責任表現于以下方面：提供錯誤消息，不作為延遲，濫用或非法行使自由裁量權等。日本國家賠償法也以公務員"故意或過失"加害他人為賠償要件，可以說是雙重要件。所謂違法，理論上有廣狹義及折衷觀點，近來以折衷說占優勢。認為違法不僅違反嚴格意義上的法規，凡應遵循一定法律原則而不遵循的事實上的職務行為，亦應認為是違法。包括尊重人權原則、權力不得濫用原則、誠信原則、維護公序良俗原則等，欠缺客觀正當性的行為，也應視為違法，但在自由裁量范圍內，不屬于違法。在日本由于過錯難以確定，學者們主張"過錯客觀化"將過失與違法融于一體。消除了公共官員的個人主觀因素，建立了一種比個人過失標準更高的管理標準，只要公務員行為低于抽象的管理標準，則被界定為過失。違法性和過失統一在一起。美國和英國比較強調國家賠償責任中的過錯條件，根據聯邦法第1346條b項規定，任何公民的公務員執行職務時，因過失、不法行為或不作為導致身體財產損失，可以向國家請求賠償。
從各國立法表述和學術見解看，多數國家主張以過錯和違法并列作為雙重賠償條件看待，如奧地利、德國，在有些國家重過錯要件，輕違法要件。如在法國以公務過錯為賠償的條件，如果行為違法但無過錯則不一定產生賠償責任。而違法只解決撤銷之訴中的越權之訴，不適用于賠償之訴，所以過錯將違法吸收了；有些國家則主張將過錯與違法合二為一。如日本強調過錯客觀化，違法性與過錯合二為一；還有些國家認為違法是賠償主要條件，過錯有無不影響賠償成立
，在瑞士、意大利、比利時，國家賠償不以公務員過錯為條件，只要有違法行為存在，國家就負責任。之所以出現如此眾多的類刑，我認為原因有兩個：一是對違法和過錯的理解不一致，如在德國，將違法理解得很寬，而在法國則理解得較窄，這就自然形成了各國立法或實踐中對違法還是過失的適用側重點不同；二是對過錯（或過失）的認識標準分為主客觀兩種，如法國、日本傾向于客觀化，而奧地利、美國則傾向于主觀形態。
（二）過錯與違法的含義沖突及選擇
由于過錯與違法的含義并不完全重合，適用中暴露出許多問題，諸如以過錯為賠償要件，還是以違法為要件，或者兩者兼為要件。我認為，就目前大多數國家對這兩個概念的理解而言，將過錯或違法單一地作為賠償要件是不適當的。僅以傳統意義上的違法為標準，如果有過失行為，但并未違反法律規范，國家是否就不為此承擔責任了？同樣，如果某行為明顯違法，但只是違反程序法或形式要件有瑕疵，但并未造成什么損害，國家是否也要承擔責任。例如，某一伙人聚眾賭博，被公安機關查獲，在押解案犯回公安機關訊問時，因人多車少，公安人員和被押解人分別在駕駛室和車廂中，途中一人跳車欲逃，不幸墜車身亡。此案僅以違法為賠償責任的構成要件，而不考慮過失與否，顯然公安機關及公安人員的行為并不違法，國家也不應賠償。但因此不賠又是顯失公平的，因為在被押解人已被控制，失去了人身自由的情況下，公務員未盡到職務上的必要注意義務，致使該人跳車身亡，公務員顯然是有過失的，國家應當承擔一定的賠償責任。如果以過錯為單一的賠償要件，則與民法沒有任何區別了。但是判斷職務行為的過錯要比民事侵權行為復雜得多，既有來自行政裁量權方面的困難，也有法律已明確規定了國家機關義務的困難。
由此觀之，我認為單一的過失或違法標準很難適用于具體的賠償實踐。然而，用雙重標準也為司法實踐帶來一些困難，所以必須尋找一種可以代替它們的新標準。從各國做法看，似有兩條路可以選擇：
1.擴大違法性的理解。傳統意義上的違法僅指違反嚴格意義上的法律規范，但這種理解對于解決賠償問題失之過窄，應擴張理解。就象法國一樣，違法除指違反嚴格意義上的法規外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權原則、權力不得濫用原則、盡合理注意原則等。這樣，有利于我們解決諸如看守人員打罵犯人、警察侮辱被訊問人等職務侵權行為，因從表面上看對這些行為雖沒有嚴格意義的法律加以規范，但違反了尊重人權的原則，違反了誠信原則，可以視為之廣義違法行為而要求國家負責。
2.過失客觀化。如果以過失為主要賠償標準，根據常人對過失的理解，大多都將過失行為限定于"行為人主觀意識有故意或疏忽及放任的范圍內"。然而行政侵權行為以國家機關或公務員為侵權人，其主觀意志外化表現并不明顯，要求受害人在訴訟中證明侵權人的主觀狀態是很難的，所以出現了"過失客觀化"趨勢。我認為這種"過失客觀化"趨勢是彌補過失標準的主觀色彩過濃的結果，因而是解決國家賠償法的一個較積極趨勢。所謂客觀化就是不考慮行為人的主觀心理狀態，只看他是否違反了客觀的注意義務，這種客觀的注意義務由法律逐漸明確下來，同是采用過失推定原則，并將過失視為執行公務的瑕疵。
（三）違法或過失的特例
由于違法、過失標準、范圍理解存在差異，因此實踐中對某些行為是否構成違法或過失也難以把握。
1.自由裁量權行為
行使自由裁量權能否構成違法或過錯呢？答案是肯定的。在德國，如果裁量決定違背了依法裁量的原則、如違背了比例適當原則、或濫用自由裁量權、或超越裁量權，均可視為違背公職義務，行使裁量權的機關應當承擔賠償責任。奧地利則將濫用裁量權視作違法，裁量不當的行為不認為是違法。根據我國行政訴訟法，顯失公正的處罰行為及濫用職權均構成違法行為，也就是說，行使自由裁量權的行為必須達到濫用明顯失去公正性的程度，國家才承擔責任。一般的偏輕偏重的自由裁量行為不被視為違法。例如，核發許可證行為多屬于自由裁量行為，公務員如基于條件不齊備，材料不全等原因不發許可證應視為正當的自由裁量行為，國家不負責任。如果這些行為出于個人恩怨或借機索賄或超期不予決定、不答復，則應視為濫用自由裁量權或超越裁量權，構成違法行為，造成損失的，國家應予賠償。
2.不作為
在多數國家，行政機關的不作為均構成違法行為，但不作為的違法，必須從法律上作為義務為條件。例如，警察應采取保護或排除危險的措施而沒有采取的或拖延懈怠的，受害人有權請求國家賠償因此造成的損失。由于這一領域自由裁量問題比較突出，所以法院在這方面定的標準也很高。在德國，目前還沒有一個明確的案例確定由于公共機關不作為而應負的責任。如果公共機關由于延誤而沒有作出緊急決定，該機關應負責任。國家機關不在合理的時間辦理有關申請，則應對此造成的損害承擔責任，通常不作為違法與自由裁量權是緊密相關的。例如，原告的家被一伙強盜搶劫，而這些強盜的行動警察事先是完全知道的，但警察依其自由裁量權沒有采取必要的措施予以制止，在這種情況下，原告完全有權從國家那里得到賠償。
3.錯誤信息和指導行為
由于政府錯誤信息和指導行為遭受損害，他能否就此提出賠償請求呢？這在不同的國家有不同的做法。在德國，如果國家機關在某產品警告中勸告不要購買或食用某特別指明的商品，而這種警告又通過新聞媒介傳播出去，那么國家的這種警告和勸告已構成公權力行為，國家應當對此承擔責任。日本法院在一個案例中雖承認國家行政指導行為可能引起國家賠償責任，但必須是以行政指導機關與受害人之間存在法律的因果關系前提。如果原告由于按照市場政府當局的錯誤勸告而買一些設備，準備開辦一個游藝室，而后來該官員又拒絕原告開辦這個游藝室，那么原告有權從市政當局取得賠償。所有政府指導勸告賠償案例表明，只要政府指導、勸告錯誤，即構成違法，對此類行為造成的損害，國家應當負責賠償。
4.錯誤的批準許可行為
公民因政府錯誤的批準建筑起的房屋，后被確認違章建筑并折除，國家是否對這種錯誤的批準行為負責賠償呢？錯誤的批準或有過失的許可行為應當被視為是違法行為，因此造成的損害由錯誤行使許可權的機關承擔，而不能由聽從了政府意見無過失的公民個人承擔。
（四）違法行為是構成我國行政賠償責任的重要條件之一
我國國家賠償法公布之前，大多數涉及國家賠償的法律規定都采用了"侵權"這個概念。"侵權"的含義究竟是什么？與"違法"有何關系呢？
"侵權"概念本身就含有"非法干涉別人，損害其權益"的意思。民法上，權利被侵犯并造成損害的事實本身就說明了侵害行為的違法性。所以尊重權力，誠實信用公序良俗等法律原則被作為確定民事侵權行為違法性的標準。國家賠償責任中的侵權事實上是廣義的違法，只是公民權益是法律所保護的，而國家及公務員的加害行為法律所禁止，那么一旦發生侵害，國家就應承擔責任。日本學者也認為，國家賠償法上的違法性，毋寧看作是民法上權利侵害的翻版。那么，為什么我國立法用侵權概念而不用違法呢？這與國家法律用語言習慣有關，同時也與"違法"一詞表面含義的局限性有關。如前所述，傳統意義上的違法，僅指違反嚴格意義上的法律、條文，而不包括一些法律原則。但侵權責任的構成并不僅僅以狹義違法為條件，還包括廣義違法，即違反法律原則的過失行為，因此，用"侵犯"一詞概括廣義上的違法行為是恰當的，在當時也符合我國立法語言習慣。
國家賠償法公布后，為了便于理解和實際操作，有關"違法"與"侵權"概念上的混亂應當澄清，國家賠償的構成要件也應當一致。根據國家賠償法的規定，我國行政賠償責任必須以行政機關及其工作人員違法行使職權為前提，即"違法原則"是國家賠償的歸責原則。如何理解違法原則呢？首先，違法是指行政機關及工作人員行使職權對所作的行為違反法律法規規定，這里的法律為全國人大及常委會制定發布的規范性文件，法規包括行政法規和地方性法規。至于違反規章或規章以下行為是否屬于違法，則可參照行政訴訟法有關規定予以理解，即與法律、法規不相抵觸的規章也屬于行政行為的合法依據，如果行政機關的行為符合規章，但該規章與法律相抵觸，那么依據規章所作的行為仍是違法的。其次，違法系指超越職權、無權限、濫用取權、適用法律不當、程序違法、證據不足等情形。行政機關及工作人員上述情形之一的執行職務行為，那么造成的損害就應由國家賠償。具體而言，違法包含以下內幾點內容：（1）違反明確的法律規范干涉他人權益；（2）違反誠信原則、尊重人權原則及公序良俗原則干涉他人權益；（3）濫用或超越行使自由裁量權，提供錯誤信息、指導及許可批準，造成他人權益損害；（4）沒有履行對特定人的法律義務或盡到合理注意。
四、行政賠償責任的結果特征
國家是否承擔行政侵權責任，要看該行為是否造成特定人的損害。沒有損害結果或遭受損害的是普遍對象，國家就不必負責賠償。因此，損害是構成國家行政侵權責任的必要條件之一。所謂損害，指對財產和人身造成的不利益。
（一）損害的范圍
作為行政賠償要件的損害與民法上的損害并無多大的區別。因此，各國法律對損害的界定和理解均適用本國民法。從總的方面而言，損害包括對人身的損害和對物的損害。前者包括限制人身自由、剝奪生命、致人傷殘以及毀損名譽、榮譽等。后者主要指財產損害。對物的損害又包括積極損害和消極損害（又稱直接和間接損害）大多數國家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。只有在侵權行為是故意實施的或不賠償間接損害就會違背社會共同生活原則的情況下，法院才判決行政機關賠償間接損害。如原捷克斯洛伐克就奉行這條原則。同時大多數國家只賠償被告人財產和身體損害，而不賠償對名譽榮譽造成的損害。人格權受到侵害，只有在特別情況下，始有獲得賠償之可能。如奧地利、日本均主張不賠償行政侵權造成的名譽損害。深受羅馬法影響的法國民法典和德國民法典也持同樣主張。如法國在法典第25條規定"對于財產損害以外的損害，只限于法律有特別規定的情形，始得請求以金錢賠償。"相比之下，瑞士法律制度中，關于名譽人格等非財產性質的損害賠償規定，是走在世界各國前列的。瑞士債務法第35條規定：由于他人的侵權行為，人格受到嚴重損害的，即使沒有財產損害的證明，裁判官也應該判定相當金額的賠償"。此后瑞士民法、聯邦責任法也作了相似規定，當然，法國行政法院起初只對能以金錢計算的物質損害判決行政主體賠償。對名譽感情等不能用金錢計算的，不負賠償責任。1964年最高行政法院在一個案例中改變了原來的態度，開始判決賠償死者近親情感上的損害，包括名譽、尊嚴、宗教信仰等損害的也都可以獲得賠償。歐洲共同體雇員被非法解雇或受到不公正的待遇時，歐共體法院也會判決給予痛苦和精神損害的賠償，然而賠償額很少。
（二）損害的對象
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