[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱32161次
公證機關及公證人員能否成為行政侵權主體？德國1910年《為公務員承擔賠償責任的法律》明確規定，本法不適用于"其收入依賴于收取費用的公務員的行為，不論對公務員開支有無補償"。我國行政訴訟法實施后，也曾一度爭論過公證機關能否成為行政訴訟被告，公證錯誤造成損失的能否賠償等問題，較一致的看法是公證機關可以成為行政訴訟被告，也應該對其違法公證行為承擔賠償責任。但是，根據公證的性質、各國的法律及實踐，我認為，不應將公證機關視為行政侵權主體，理由有兩個：一是公證機關不同于國家一般的行政機關，雖然在某些情況下有強制法定公證的要求，但它卻不是行政行為的一種，因此也不能將錯誤的公證行為視作行政侵權行為；二是錯誤公證產生的結果很復雜，但大多數情況下有受益人，即使出現錯誤公證，但糾正后仍可受由受益人賠償受害人損失。
5．無行為能力或限制行為能力的公務人員
公務員處于無意識狀態或不能正確表達其意思的神志不清狀態而造成的損害，國家是否負責賠償？根據雇用關系理論，雇主負有選任并監督雇員行使職務的責任，疏于選任和監督需承擔因此造成的損害賠償責任，國家行政機關選任公務員和監督公務員行為也同樣負有此類責任。所以，國家對無意識狀態或不能正確辨識自己行為的公務員執行職務中造成的損害，應當承擔賠償責任。但這種賠償應當以適度為限，這也是各國法律一項特殊規定，如德《公職責任法》第1條2款就有類似規定。
二、行政侵權的行為特征一
構成行政侵權賠償責任的行為必須是執行職務的行為。這在各國賠償理論中已形成共識。至于執行職務的范圍有多大，性質如何確定，理論界是有不同看法的。
（一）各國執行職務的規定之比較
奧地利法規定，構成國家賠償責任的行為必須是公務員在執行法律時所作的行為，包括事實上的行為。如警衛人員違法使用警械所為的事實上的職務行為；也屬于執行法律的行為。但不包括行政機關進行的私經濟行為。
捷克斯活伐克法律則把政府侵權行為界定在政府機關管轄權（法定權限）范圍內實施的行為，又稱"公務行為"。既包括廣義上的行政決定，又包括不具備決定性質的活動，即雖然不以變更、消滅、產生權利義務為目的，但法律仍賦予其法律效力的實際活動。這里所涉及的公務行為不包括行政機關內部命令。
法國行政法院將行政侵權行為界定在"公務行為"內，即凡是公務人員處于行政機關的地位，行使國家賦予的職權時所作的行為。均視為公務行為，包括不作為和其他過失危險行為。
英國一向主張構成國家責任的行為應當是違反對特定人的法定義務或雇員對雇主的義務的行為，當然還包括行政機關公務員利用職務侵害他人權利的行為。
德國法律規定只有執行公權力時所為的服務性或管理性行為侵犯他人權益的，國家才負賠償責任。私法行為不產生行政侵權賠償請求權。而對公私權力的區分依據公私法劃分的標準，如利益論、歸類理論等。
在德國，確定公職行為有幾項標準：一是該行為是履行職務中產生的；二是在工作時間；三是以公務身份行使職務的。當然，表面形式上的履行義務是不夠的，必須有內在聯系。如一看門人在夜里基于個人私怨殺了人，雖是工作時間進行的，但不是履行公務。
瑞士聯邦責任法第3條將執行職務行為規定為"執行公務行為，包括事實行為，不作為，以及具有公權力性質的行政處分與調解糾紛的決定等"。
日本國家賠償法所規定的執行職務系指在客觀上，外形上可視為社會觀念所稱的"職務范圍"，不論行為者意思如何，凡職務行為或與職務有關的不可分的行為均屬之。該理論又稱為"外界標準理論"，也稱"外表理論"．如果行為與官員的義務有聯系，或與官員的義務有附帶聯系，客觀上便具有公務員義務范圍的特征。即使有違法行為的官員以個人身份或為個人目的所實施的行為，也要由國家承擔賠償責任。瑞士和法國也同樣采用了這種外表理論，只要受害人有可信的理由相信國家雇員是在履行職務，國家就必須負責賠償。
美國法律關于"執行職務"的活動則限于"進行不超出職責界限的活動"。
我國法律關于執行職務的規定比較籠統，憲法第41條規定："由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利"。民法通則121條規定"國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任"。治安管理處罰條例第42條規定："公安機關對公民給予的治安管理處罰錯誤的，應當向受處罰人承認錯誤，退回罰款及沒收財物；對受處罰人的合法權益造成損害的，應當賠償損失"。行政訴訟法第68條的規定為"行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。"
國家賠償法第2條規定："國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。"
從各國關于"執行職務"概念及法律規定的比較看，大多數國家都把執行職務同行政機關所承擔的職責義務聯系起來，認為履行法定義務中的作為，不作為，事實行為或其他公務行為均可視為職務行為。只是有的國家將國家承擔責任的職務行為限于職責范圍內，如美國；有的國家則以主客觀的內在聯系為標準，主張所有與執行公務有內在聯系的行為均可視為職務行為，如德、日本和法國；有的國家甚至將行政司法性行為劃入國家承擔賠償責的侵權行為范圍之內，如瑞士．我國法律規定不一，就行政訴訟法及其他部門行政法而言，執行職務僅限于"處罰等具體行為"，至于抽象行為，其他與職務相關的行為是否構成行政侵權行為則不明確。
（二）幾類特殊的執行職務行為
1．不作為。多數國家法律明確規定，行政機關的不作為也可構成行政侵權行為。不作為包括故意或過失延遲、拖延、懈怠、拒絕作出決定或不決定，系指行政機關根據其職權應當履行而不履行的情況。不作為能否構成侵權行為應視法律規定的自由裁量范圍而定，如屬于羈束行為的，當監獄管理人員在犯人服刑屆滿時仍不釋放的，應屬違法的羈束行為，可以構成侵權。如法律未明確規定行政機關應否作為，而由行政機關自由裁量，那么即使不作為亦不能視為是侵權行為。當然，濫用自由裁量權也可以構成侵權。
2．事實行為。行政機關履行公務中的事實行為應否賠償，各國規定不一，有的國家明確規定事實行為侵權，應當賠，如奧地利、瑞士等國。我國依照憲法和民法通則規定，事實行為應當屬于侵權行為，但行政訴訟法將侵權行為僅限于具體行政行為，未明確事實行為可否賠償。根據國家賠償法規定，諸如警察執行職務中的打罵、侮辱等行為均屬事實行為，理應構成行政侵權行為，國家應當負責賠償。
3．內部行政行為。個別國家明確規定內部行為致害，不構成行政侵權行為，因為它并不與管理相對人發生聯系，不為公眾創制權利，國家對此不負責。如捷克斯洛伐克。我認為，雖然內部行為屬執行職務的行為，但它不涉及行政相對人的利益，國家不負賠償責任是可行的。
4．職務提供便利條件的行為。有些情況下，公務員所為的行為并非公務行為，而是借公務之便為自己謀利益的行為，此時造成的損害，國家不應承擔賠償責任。如警方在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機關工作人員檢查飯店時吃喝行為，均應視為個人行為。因為這類行為的方式是順帶為之的，只是執行職務為他提供了侵權機會，與公共權力沒有內在聯系，也非執行職務必然導致的結果，所以不屬于執行公務。對于職務提供機會的行為，如系行為人為個人目的所為，不宜視為行政侵權行為，而應視為個人行為。
（三）劃分職務侵權行為與非執行職務侵權行為的標準
某行為是否為職務行為，理論界主張的標準很多。一是以時間、地點、目的行為方式為標準：二
以時間、職責權限、名義、實質意義為標準；還有以時間、職務予以的機會、營業、娛樂及迂道、故意等為標準；也有以行為結果為標準的，如認為"那些與職務的執行以及公共機關無關，純粹由于行為者本人的軟弱或魯苯所造成的過失，"屬于個人過失，而非執行職務的公務過失，對此類行為造成的損害，由公務員個人負責。筆者認為，執行職務行為與非執行職務行為是一對特定的概念，單一標準（如時間）是無法劃清它們之間界線的，應采用多元標準。總體上看，似應考慮以下標準。
1．執行職務的時間和地點。公務員行為的時間、地點在決定行為性質及職務范圍方面很重要，但不是必要或充分條件。如上班時間在工作地點因個人私怨致人傷害的行為非屬執行職務。相反，佩槍警官在住所搬弄手槍不幸擊斃死同室同伴，（法國最高行政法院1973年10月26日判決），其行為雖發生于執行職務時間以外，但產生的過失的機會與工具和公務有聯系，行政機關應負有責任。①
2．實施行為時的名義。公務員實施某行為時，如以行政機關名義出現（例如公務人員著裝，佩帶標志，出示證件，宣布代表的機關）則視作職務行為，如以個人名義出現，視為個人行為。應當表明身份而未表明致他人損害的，應視作人個行為。
３．與行使職權有內在聯系。構成執行職務的行為還應當是與職權相關聯的行為，這種聯系必須是內在的實質的聯系。
（待續）
①王名揚《法國公務員的行政賠償責任》載《比較法研究》1987年第1期．
(政法論壇 中國政法大學學報 1994年第3期)
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