[ 朱學(xué)加 ]——(2003-5-30) / 已閱33356次
論著作權(quán)法上的權(quán)利窮竭原則
朱學(xué)加1
（上海大學(xué)法學(xué)院，上海201701）
摘要：本文就權(quán)利窮竭原則在著作權(quán)法中的適用與不適用作了歸納和探討，指出該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)質(zhì)是在著作權(quán)人的著作權(quán)和社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的事實(shí)占有權(quán)這兩種權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)通過限制著作權(quán)人的著作權(quán)以在雙方之間達(dá)成一種均衡的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。但同時(shí)該原則也存在許多例外，判別某項(xiàng)權(quán)利是否適用該原則要看它究竟控制的是著作權(quán)的載體物，還是著作權(quán)本身。
關(guān)鍵詞：權(quán)利窮竭、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)、追續(xù)權(quán)、出租權(quán)
權(quán)利窮竭（Right Exhaustion），是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上一個(gè)特有的原則。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有普遍存在性，它存在于知識(shí)產(chǎn)品流通的任何環(huán)節(jié)之中。因此如果一味地滿足權(quán)利人充分行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的要求，勢(shì)必影響產(chǎn)品的自由流通與使用，影響技術(shù)與文化的傳播與交流。權(quán)利窮竭原則的設(shè)定是基于現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)利益與知識(shí)產(chǎn)權(quán)人私人利益衡平的目標(biāo)。其實(shí)質(zhì)是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的壟斷權(quán)和社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的事實(shí)占有權(quán)這兩種權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)通過限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的壟斷權(quán)以在雙方之間達(dá)成一種均衡的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，它所控制的是產(chǎn)品的流通與其所承載的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，是對(duì)雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的一種法律調(diào)整。
對(duì)此原則，不同的學(xué)者有不同的定義，筆者認(rèn)為比較恰當(dāng)而周密的定義是：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人或許可使用人一旦將知識(shí)產(chǎn)品合法置于流通以后，原知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所有的一些或全部排他權(quán)就因此而不復(fù)存在。”2 對(duì)于此原則也有稱之為“權(quán)利一次用盡”的。但筆者認(rèn)為，“窮竭”的提法要好于“一次用盡”，因?yàn)椤耙淮斡帽M”的說法很可能會(huì)給人帶來誤解。容易使人以為某項(xiàng)權(quán)利只能行使一次，以后就不能再行使了。3而該原則的本意是規(guī)定在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，當(dāng)A權(quán)利行使之后，B，C等權(quán)利可能因?yàn)樵擁?xiàng)權(quán)利的行使而窮竭。當(dāng)然這里窮竭了的權(quán)利也可能包括A權(quán)利本身，但是絕對(duì)不能簡(jiǎn)單地理解為只能是A權(quán)利窮竭，事實(shí)上有些權(quán)利即使一次也未行使過，也有可能會(huì)窮竭，例如展覽權(quán)；而有些權(quán)利則不受A權(quán)利是否行使的影響而一直存在，例如復(fù)制權(quán)。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，最活躍的，最具有代表性的當(dāng)屬著作權(quán)，同樣，權(quán)利窮竭原則的表現(xiàn)形式在著作權(quán)中也是最為豐富的，這不僅是說該原則在諸多著作權(quán)問題上的適用，更體現(xiàn)在該原則在某些方面的不適用。本文擬對(duì)權(quán)利窮竭原則在著作權(quán)法上的適用及不適用作比較詳細(xì)的歸納與分析。
一、 著作權(quán)作品“首次銷售”后的權(quán)利窮竭
“首次銷售（First Sale）”在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中指的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)人或其授權(quán)人將知識(shí)產(chǎn)品第一次置于市場(chǎng)流通的行為。當(dāng)權(quán)利人實(shí)施了首次銷售行為后，他對(duì)于被銷售出去的那部分知識(shí)產(chǎn)品的再次銷售就無(wú)權(quán)控制了，這是權(quán)利窮竭原則最為典型的表現(xiàn)形式。在著作權(quán)法中，這被稱為“發(fā)行權(quán)窮竭”或“銷售權(quán)窮竭”。
銷售權(quán)窮竭的原則在各國(guó)的著作權(quán)法中體現(xiàn)得并不相同，例如，美國(guó)著作權(quán)法第109條規(guī)定：著作權(quán)作品所包含的一特定副本或唱片的所有者可出售或處理該副本或唱片1。德國(guó)1965年著作權(quán)法第17條第二款規(guī)定：一旦作品的原本或復(fù)制品，經(jīng)有權(quán)在本法律適用的地域內(nèi)銷售該物品之人同意，通過轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式進(jìn)入流通領(lǐng)域，則該物品的進(jìn)一步銷售被法律所認(rèn)可2。而與此截然相反的是，最為強(qiáng)調(diào)作者精神權(quán)利的法國(guó)和比利時(shí)將銷售權(quán)和復(fù)制權(quán)同等看待，因?yàn)樽髡叩膹?fù)制權(quán)不可能因?yàn)槭状武N售而窮竭，所以這兩個(gè)國(guó)家至今不承認(rèn)權(quán)利窮竭原則在國(guó)內(nèi)著作權(quán)法上的適用。法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典L.111－3條規(guī)定：知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該獨(dú)立于任何有體物之財(cái)產(chǎn)權(quán)。獲得此種有體物并不能使獲得者取得本法規(guī)定之任何權(quán)利，此等權(quán)利應(yīng)由作者或其法定繼承人享有3。也就是說，即使知識(shí)產(chǎn)品的載體已經(jīng)轉(zhuǎn)移，但是著作權(quán)人仍然保留著一切著作權(quán)項(xiàng)上的權(quán)利，這可以看作是對(duì)權(quán)利窮竭原則的一種間接否定。
不過，就目前世界各國(guó)立法情況來看，將“銷售權(quán)窮竭”原則寫入著作權(quán)法是一種趨勢(shì)，是符合著作權(quán)法發(fā)展要求的。其原因是，在某一特定的作品復(fù)制件上，既承載了著作權(quán)人的著作權(quán)，也承載了復(fù)制件所有人的物權(quán)，在誰(shuí)有權(quán)來處分該復(fù)制件的問題上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)似乎發(fā)生了沖突，更具體的說，就是著作權(quán)中的銷售權(quán)和所有權(quán)中的處分權(quán)似乎發(fā)生了沖突。在這種情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人必須放棄部分權(quán)利，因?yàn)椋N售該復(fù)制件的行為的實(shí)質(zhì)并不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的銷售，而是復(fù)制件載體的銷售，是實(shí)在的“物”的銷售而不是抽象的“權(quán)”的銷售，是所有權(quán)人在行使其處分權(quán)。因此，物權(quán)優(yōu)先在這里是必然的，物權(quán)人有權(quán)排除他人對(duì)于他行使物上權(quán)利的干涉1，即使是著作權(quán)人也不例外2。相反，如果允許著作權(quán)人在作品復(fù)制件銷售后仍舊能夠控制該復(fù)制件的進(jìn)一步流通，勢(shì)必對(duì)作品復(fù)制件所有人的權(quán)利造成損害，并且也不利于知識(shí)商品的自由流通，有悖于知識(shí)產(chǎn)品特有的社會(huì)屬性即廣泛傳播先進(jìn)思想、文化。在一國(guó)范圍內(nèi)，該原則的適用爭(zhēng)議并不是很大。
“銷售權(quán)用盡”原則遇到的主要問題是“平行進(jìn)口（parallel import）”問題。所謂“平行進(jìn)口”，是指一國(guó)進(jìn)口商從外國(guó)進(jìn)口合法的著作權(quán)產(chǎn)品，而該著作權(quán)在進(jìn)口國(guó)已經(jīng)受到保護(hù)。由于匯率、經(jīng)濟(jì)狀況的不同，在出口國(guó)和進(jìn)口國(guó)的著作權(quán)產(chǎn)品中存在著較大的價(jià)格差異，導(dǎo)致平行進(jìn)口產(chǎn)品的價(jià)格要低于國(guó)內(nèi)著作權(quán)代理商的價(jià)格（事實(shí)上這也是平行進(jìn)口問題產(chǎn)生的根源）。而且，進(jìn)口國(guó)的著作權(quán)代理商為了獲得在國(guó)內(nèi)銷售著作權(quán)產(chǎn)品的獨(dú)家代理權(quán)，需要支付高額的獨(dú)占許可費(fèi)及廣告費(fèi)等，而平行進(jìn)口商則不需要支付這種費(fèi)用，對(duì)于平行進(jìn)口商而言，可以無(wú)償?shù)叵碛脟?guó)內(nèi)合法代理商創(chuàng)造的商譽(yù)及廣告效應(yīng)，是一種“搭便車”行為。由此可以看出，平行進(jìn)口產(chǎn)品的存在將對(duì)國(guó)內(nèi)合法代理商的利益造成損害。
著作權(quán)產(chǎn)品的平行進(jìn)口根據(jù)產(chǎn)品最初制造國(guó)與最終銷售國(guó)是否相同，可以分為兩大類，一類是返銷的進(jìn)口（以下簡(jiǎn)稱A類平行進(jìn)口），指產(chǎn)品輸出后又被返銷回本國(guó)的行為，其中根據(jù)首次投放市場(chǎng)地點(diǎn)的不同，又可分為在制造國(guó)的首次投放和在非制造國(guó)的首次投放。另一類是平行知識(shí)產(chǎn)權(quán)3的進(jìn)口（以下簡(jiǎn)稱B類平行進(jìn)口），是指知識(shí)產(chǎn)品被進(jìn)口至有平行知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在的另一國(guó)的行為，根據(jù)著作權(quán)主體是否相同，也可以分為進(jìn)口國(guó)的著作權(quán)人和出口國(guó)的著作權(quán)人為同一主體或相互有授權(quán)、隸屬關(guān)系的情況和進(jìn)口國(guó)的著作權(quán)人和出口國(guó)的著作權(quán)人為兩個(gè)獨(dú)立的主體的情況4。對(duì)于這兩種情況，需要加以不同的分析。
權(quán)利窮竭原則對(duì)A類平行進(jìn)口問題是持肯定態(tài)度的。這是基于該原則所鼓勵(lì)的知識(shí)產(chǎn)品自由流通精神，即權(quán)利人只可行使一次自己的銷售權(quán)，在他行使了這個(gè)銷售權(quán)之后，他對(duì)于被銷售出去的那部分產(chǎn)品就不能再控制它的進(jìn)一步銷售了。在A類平行進(jìn)口中，著作權(quán)產(chǎn)品的初次銷售是由著作權(quán)人進(jìn)行的，著作權(quán)人已經(jīng)從中獲得了合理的利潤(rùn)，因此，對(duì)于該產(chǎn)品的進(jìn)一步銷售，不應(yīng)該也不可能再次加以控制。即使由于各國(guó)銷售的價(jià)格差異而導(dǎo)致產(chǎn)品由價(jià)格低的國(guó)家向價(jià)格高的國(guó)家流動(dòng)，但是只要兩個(gè)國(guó)家的著作權(quán)人同一，那么對(duì)于可能由此而造成的損失也應(yīng)該被視為一種能夠被預(yù)料到的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)的存在可以促使權(quán)利人減小以至于消除在各國(guó)銷售產(chǎn)品時(shí)人為設(shè)定的價(jià)格差異，從而防止權(quán)利人利用著作權(quán)的地域性原則人為地在各國(guó)之間劃分市場(chǎng)，或進(jìn)行顯而易見的價(jià)格歧視。
然而，權(quán)利窮竭原則在解釋B類平行進(jìn)口問題時(shí)遇到了困難，因?yàn)閷?duì)于這種情況下的著作權(quán)產(chǎn)品，進(jìn)口國(guó)的權(quán)利人實(shí)質(zhì)上根本就沒有“權(quán)利”，自然也就談不上什么“窮竭”了，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的另外一項(xiàng)重要原則“地域性原則”。該原則認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是有地域性的，著作權(quán)也是如此。在建立了著作權(quán)法律保護(hù)制度的國(guó)家，對(duì)著作權(quán)都進(jìn)行保護(hù)，然而，每個(gè)國(guó)家授予的著作權(quán)是互相獨(dú)立的，雖然該著作權(quán)所保護(hù)的客體可能完全相同，可能歸屬于同一主體，但是它們?nèi)耘f是毫不相關(guān)的，并且只能在產(chǎn)生它們的法律的適用范圍內(nèi)適用。因此，就B類平行進(jìn)口問題而言，即使進(jìn)口國(guó)和出口國(guó)的著作權(quán)人實(shí)際上是同一主體，但是在出口國(guó)進(jìn)行的首次銷售并不會(huì)導(dǎo)致在進(jìn)口國(guó)銷售權(quán)的窮竭，因?yàn)檫@兩個(gè)著作權(quán)是互相獨(dú)立的，而且只在分別的國(guó)家內(nèi)才有效。因此，進(jìn)口國(guó)的代理商可以以侵犯他在本國(guó)的銷售權(quán)為由要求禁止B類平行進(jìn)口。
平行進(jìn)口的問題非常復(fù)雜，牽涉到一個(gè)國(guó)家的對(duì)外經(jīng)濟(jì)政策，現(xiàn)有諸項(xiàng)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約均沒有就此作出明確的規(guī)定，將此問題留給各國(guó)的法院自由裁定。
二、作品展覽權(quán)權(quán)利窮竭
這是指特定類型作品的原件經(jīng)出售后，該作品的展覽權(quán)即轉(zhuǎn)由原件所有人所有，即著作權(quán)人的展覽權(quán)窮竭。展覽權(quán)本身是美術(shù)、攝影等作品的作者所享有的一項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利。目前，《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》尚未明文規(guī)定作品的展覽權(quán)，但在日本、俄羅斯、德國(guó)、美國(guó)等國(guó)的著作權(quán)法中已經(jīng)專門列出了這項(xiàng)權(quán)利。法國(guó)著作權(quán)法是在表演權(quán)這一項(xiàng)下規(guī)定了展覽權(quán)的內(nèi)容。日本著作權(quán)法第25條將展覽權(quán)的范圍限制在美術(shù)作品或尚未發(fā)行的攝影作品，且限于原作。美國(guó)著作權(quán)法第106條第五款規(guī)定展覽權(quán)的對(duì)象有：有著作權(quán)的文字、音樂、戲劇和舞蹈作品，啞劇以及繪畫、刻印或雕塑作品，包括電影或其他音像作品中的個(gè)別圖像1。
我國(guó)著作權(quán)法第18條規(guī)定：美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是美術(shù)作品原件的展覽權(quán)，由原件所有人享有。如前所述，著作權(quán)和載體的物權(quán)是兩個(gè)不同的概念，兩者可以同時(shí)存在并不發(fā)生矛盾，一種權(quán)利的處分并不影響另一種權(quán)利。但是這種不影響是相對(duì)的，具體來說就是作為美術(shù)等作品著作權(quán)一部分的展覽權(quán)隨著其載體物權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移了，權(quán)利窮竭原則在此得到了體現(xiàn)。一方面，這是對(duì)載體物權(quán)所有人的一種保護(hù)，同時(shí)也是對(duì)著作權(quán)人的一種限制。如果展覽權(quán)不隨之移轉(zhuǎn)，依然存在于著作權(quán)人之手，那么物權(quán)人就無(wú)法完整地行使其所有權(quán)，從而會(huì)降低購(gòu)買人的欲望，從而不利于著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，展覽權(quán)也必須借助原件才能夠?qū)嵤谠呀?jīng)轉(zhuǎn)移所有的情況下，再讓著作權(quán)人控制展覽權(quán)是沒有意義的。美國(guó)著作權(quán)法第109條（2）規(guī)定：任何合法制作或復(fù)制的文學(xué)、戲劇、音樂或美術(shù)作品的合法所有人，均有權(quán)不經(jīng)作品著作權(quán)人同意而直接或間接在該物品放置之處，公開展示該物品2。
也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于諸如展覽權(quán)在美術(shù)作品已經(jīng)售出后的歸屬問題，應(yīng)該實(shí)行“部分窮竭”的原則，具體地說，就是作者仍舊享有禁止他人不經(jīng)許可而展出的權(quán)利，買主要展出該畫，仍舊要獲得作者許可。同時(shí)，作者通常所應(yīng)該享有的決定將作品展出的權(quán)利也隨著載體物權(quán)的轉(zhuǎn)移而窮竭，即作者不再能夠自行決定將作品展出，而必須得到物權(quán)所有人的同意。可見，在這種情況下，作者的專有權(quán)中，只剩下“禁止”的一半，不再有“行”的另一半，即為“部分窮竭”。3在這種情況下，其實(shí)是著作權(quán)和載體物權(quán)達(dá)成了一種妥協(xié)，造就了兩個(gè)不完整的權(quán)利，筆者認(rèn)為并不可行，理由有兩點(diǎn)：一、作品原件所有人如果不能按照自己的意愿展出作品，以此來獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益或其他利益，將會(huì)嚴(yán)重打擊他們對(duì)美術(shù)品原件的購(gòu)買欲望，對(duì)美術(shù)作品的市場(chǎng)造成沖擊；二、如果每次展覽都要去取得著作權(quán)人的同意，會(huì)產(chǎn)生不必要的社會(huì)成本，對(duì)于已經(jīng)取得了原件物權(quán)的所有人來說，再讓他們?yōu)樾惺顾袡?quán)承擔(dān)這樣的成本是不合理的。
以西班牙著作權(quán)法規(guī)定的“缺稀件利用權(quán)”為例，則又是另一種情況。西班牙《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第十四條第7款規(guī)定：當(dāng)有關(guān)的作品僅有一件或少數(shù)幾件時(shí)，如果其在作者以外的其他人占有之下，為行使發(fā)表權(quán)或者任何其他相關(guān)的權(quán)利，4作者有權(quán)得到這種獨(dú)有的或者少有的作品復(fù)制件，但是此項(xiàng)權(quán)利不允許作者提出轉(zhuǎn)移1作品復(fù)制件之要求；對(duì)作品之利用僅得于對(duì)其所有人造成最低限度之不便的地方，以適當(dāng)方式為之。對(duì)于因此而給所有人造成之任何損害與損失，作者應(yīng)給予賠償。2該權(quán)利的設(shè)計(jì)目的是為了使著作權(quán)人在其原件作品出售后不至于無(wú)法行使其相關(guān)的著作權(quán)權(quán)利，也可以視為一種非常有限的權(quán)利不窮竭。
筆者認(rèn)為，美術(shù)作品的展覽權(quán)應(yīng)該隨著原件的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，原著作權(quán)人的展覽權(quán)窮竭。但是，這種“窮竭”并不是徹底的。結(jié)合上述數(shù)種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，可以采取另外一種“展覽權(quán)部分窮竭”的做法，具體就是：原件所有人可以自行決定是否展出美術(shù)作品，而著作權(quán)人若要展示該原作，則必須經(jīng)過原件所有人同意，該項(xiàng)權(quán)利應(yīng)在原件銷售合同中約定，約定的內(nèi)容包括在何種情況下使用，使用方式，使用時(shí)間，對(duì)所有人的補(bǔ)償及違約條款等。如果不約定的，推定著作權(quán)人放棄該項(xiàng)權(quán)利。這樣，既保證了原件所有人的完整的物權(quán)，又使著作權(quán)人不至于完全喪失對(duì)作品原件的展覽權(quán)（但必須首先在合同中訂立相關(guān)條款）。
三、網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)的權(quán)利不窮竭
發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人享有的向公眾提供作品復(fù)制件，滿足公眾需要的權(quán)利3。前已述及在普通著作權(quán)貿(mào)易中發(fā)行權(quán)的窮竭。但是在網(wǎng)絡(luò)中，發(fā)行權(quán)是否能像傳統(tǒng)著作權(quán)一樣窮竭仍然是一個(gè)需要進(jìn)一步加以討論的問題。
一般地，在傳統(tǒng)發(fā)行的場(chǎng)合，作品在首次銷售之后，發(fā)行權(quán)或銷售權(quán)用盡，作品的合法復(fù)制件所有人將可以自由地出售或者以其他方式處理這一復(fù)制件。這一傳統(tǒng)發(fā)行模式在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域受到了前所未有的挑戰(zhàn)。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)上，作品是以數(shù)字化形式存在的，其通過網(wǎng)絡(luò)的發(fā)行實(shí)質(zhì)上是數(shù)據(jù)流的傳輸，而這種傳輸僅僅是二進(jìn)制代碼的復(fù)制，因此發(fā)行的是一種復(fù)制，美國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》也持此觀點(diǎn)4。這種發(fā)行與傳統(tǒng)發(fā)行最大的區(qū)別有兩點(diǎn)：第一，它不需要有形載體；第二，在接收方獲得數(shù)據(jù)的同時(shí)，發(fā)行人并沒有喪失該數(shù)據(jù)。
歐盟《信息社會(huì)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書》認(rèn)為：發(fā)行權(quán)是否因權(quán)利人自身的利用或第三方的利用而用盡取決于所利用的作品及相關(guān)物品的形式，當(dāng)發(fā)行對(duì)象是無(wú)形的服務(wù)或作品的使用時(shí)，由于這種提供數(shù)字傳輸而進(jìn)行的服務(wù)可以無(wú)數(shù)次地反復(fù)進(jìn)行，發(fā)行權(quán)因首次銷售而用盡的原則無(wú)法適用，必須對(duì)每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸分別進(jìn)行許可或授權(quán)。類似地，美國(guó)白皮書認(rèn)為，如果在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上合法地購(gòu)買了文學(xué)作品的復(fù)制件，買方將其下載到磁盤時(shí)，磁盤不得再次出售，發(fā)行權(quán)用盡的原則不適用。但是，通過數(shù)字傳輸?shù)玫降淖髌罚谱鞔疟P復(fù)制件而進(jìn)行發(fā)行后，磁盤卻可以再次銷售，從而適用發(fā)行權(quán)用盡的原則。白皮書進(jìn)一步認(rèn)為，如果將來出現(xiàn)一種控制技術(shù)，可以保證作品復(fù)制件的原始所有人在傳輸作品后無(wú)法保留原有復(fù)制件，而且接收方也無(wú)法擅自制作復(fù)制件時(shí)，那么發(fā)行權(quán)用盡也可以適用1。
從本質(zhì)上說，權(quán)利窮竭原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)有形載體所有人的物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，為了在兩者之間達(dá)到一個(gè)平衡而設(shè)立的制度，其前提就是要有兩者確實(shí)的沖突存在，而在網(wǎng)絡(luò)發(fā)行中，有形載體并不存在，或者說沒有有形載體物權(quán)的轉(zhuǎn)移2。傳統(tǒng)作品流通方式所固有的著作權(quán)和物權(quán)的雙重性在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中并不存在3。既然此種發(fā)行中不存在物權(quán)轉(zhuǎn)移的問題，當(dāng)然也就談不上什么物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突了，而沒有權(quán)利沖突，權(quán)利窮竭也就無(wú)從談起。因此，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸獲得作品復(fù)制件的用戶未經(jīng)著作權(quán)人同意不得再通過網(wǎng)絡(luò)向其他用戶傳送作品。當(dāng)然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中數(shù)字傳輸形式的發(fā)行在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不能完全取代傳統(tǒng)環(huán)境下的發(fā)行，因此網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)的不用盡和傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)用盡之間如何協(xié)調(diào)仍需要作出進(jìn)一步的探索。
四、藝術(shù)作品追續(xù)權(quán)的權(quán)利不窮竭
追續(xù)權(quán)（Droit de Suite）是來源于大陸法系著作權(quán)制度的一項(xiàng)重要的權(quán)利。其基本含義是：藝術(shù)作品被再次出售之后，如果購(gòu)買人轉(zhuǎn)售他人的價(jià)格高于購(gòu)買時(shí)支付的金額，則該作品的作者有權(quán)利從此差額中分享一定比例的金額。也就是說，即使藝術(shù)作品已經(jīng)被售出，但是作者仍舊保有從作品的再次銷售中獲利的權(quán)利，即作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的獲酬權(quán)不窮竭。根據(jù)伯爾尼公約第14條之三第1款，作者或作者死后國(guó)家法律授權(quán)的人或機(jī)構(gòu)，對(duì)于藝術(shù)品原作、作家和作曲家的原稿，享有權(quán)利從作者第一次將作品轉(zhuǎn)移以后的任何銷售中享受利益，該項(xiàng)權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓。法國(guó)、德國(guó)等28個(gè)國(guó)家的著作權(quán)法作了此項(xiàng)規(guī)定4。
這項(xiàng)權(quán)利是為了照顧藝術(shù)家和藝術(shù)作品的其他作者的利益而產(chǎn)生的1。在著作權(quán)領(lǐng)域，絕大多數(shù)作品都可以通過復(fù)制無(wú)限多份復(fù)制件的方法使著作權(quán)人獲得利益，因而任何一份復(fù)制件發(fā)行權(quán)的窮竭都不會(huì)影響著作權(quán)人就其作品進(jìn)一步獲得利益的可能性。但是也有另外一些作品其一般的復(fù)制件可能沒有多少價(jià)值，作品的價(jià)值完全由原件或者很少的幾份復(fù)制件來體現(xiàn)。在這種情況下，如果仍然堅(jiān)持著作權(quán)人的權(quán)利經(jīng)一次處分即告窮竭的話，很有可能會(huì)使著作權(quán)人的利益得不到應(yīng)有的保護(hù)。例如，畫家和雕塑家常常因?yàn)槠扔谏?jì)而不得不廉價(jià)出售其作品，后來作品幾經(jīng)轉(zhuǎn)售，價(jià)格可能成倍增長(zhǎng)2。賦予藝術(shù)家們這種追續(xù)權(quán)，使其不至于在作品售出后就失去相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，能夠從再轉(zhuǎn)賣的巨大差價(jià)中取得一定比例的款項(xiàng)，以維持他們?cè)賱?chuàng)作或其繼承人的生活，從而在某種程度上消除或減少這種藝術(shù)家與藝術(shù)品商人之間存咱的不公平的現(xiàn)象3。這項(xiàng)權(quán)利同時(shí)也是對(duì)權(quán)利窮竭原則的一種限制，因?yàn)榫推胀ㄗ髌范裕谧髌返挠行螐?fù)制件出售以后，著作權(quán)人就不能夠控制該復(fù)制件的進(jìn)一步銷售了，此種“控制”當(dāng)然應(yīng)該包括從再銷售中獲利。而且按照權(quán)利窮竭的一般理論，著作權(quán)人已經(jīng)從作品的首次銷售中獲得了利益，不應(yīng)該再有權(quán)利從以后的銷售中再獲利益。然而基于美術(shù)作品原件價(jià)值的特殊性以及事實(shí)上存在的巨大價(jià)格差，追續(xù)權(quán)制度的合理性是勿庸置疑的。
五、作品出租權(quán)所體現(xiàn)的權(quán)利不窮竭
出租權(quán)在著作權(quán)法理論中，是指許可他人臨時(shí)有償使用作品的權(quán)利4。Trips協(xié)議第十一條規(guī)定：至少就計(jì)算機(jī)程序和錄音制品而言，一成員應(yīng)給予作者及其合法繼承人準(zhǔn)許或禁止向公眾商業(yè)性出租其有著作權(quán)作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利。如果電影作品的原作或復(fù)制品的大規(guī)模出租導(dǎo)致大量的復(fù)制，從而實(shí)質(zhì)損害了著作權(quán)人的專有復(fù)制權(quán)，則成員國(guó)必須保護(hù)制片人的專有出租權(quán)。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)公約（WCT）第七條也有類似的規(guī)定，并且暗示了該項(xiàng)權(quán)利不會(huì)因?yàn)橹鳈?quán)中的發(fā)行權(quán)窮竭而受到影響5。兩個(gè)公約都如同回避平行進(jìn)口問題一樣，回避了用權(quán)利窮竭原則來討論出租權(quán)問題。保護(hù)程度更高的《歐共體（歐盟）出租權(quán)指令》不但對(duì)出租權(quán)作了詳細(xì)規(guī)定，還規(guī)定了出借權(quán)，即權(quán)利人允許或者禁止有關(guān)機(jī)構(gòu)出借其權(quán)利客體1的權(quán)利。出借必須是非為直接或間接的商業(yè)利益目的而將權(quán)利客體在一定期限內(nèi)交付他人使用的行為。該指令還同時(shí)強(qiáng)調(diào)：無(wú)論是出租權(quán)還是出借權(quán)，都不因有關(guān)的客體原作或復(fù)制品的出讓或者其他發(fā)行行為而受到影響。
就兩個(gè)國(guó)際性公約保護(hù)的最低程度的出租權(quán)客體而言，對(duì)于計(jì)算機(jī)程序2、錄音制品3等，它們的一個(gè)重要特性就是易復(fù)制性，在數(shù)字技術(shù)日趨完善的今天，迅捷，無(wú)損的復(fù)制已經(jīng)非常容易。正因?yàn)槿绱耍坏┰擃愇锲妨魅胧袌?chǎng)，便很容易造就大量的未經(jīng)授權(quán)的非法復(fù)制件，而直接影響到著作權(quán)人的利益。如果每一個(gè)購(gòu)買了該類產(chǎn)品的人都將其廣為傳播，那無(wú)疑將是著作權(quán)人的一場(chǎng)噩夢(mèng)。
同時(shí)，對(duì)于一般物權(quán)所有人，他有權(quán)對(duì)物行使占有，使用，收益，處分等權(quán)能，其中當(dāng)然包括將物出租以換取收益。但是對(duì)于購(gòu)買了軟件、電影類知識(shí)產(chǎn)品的人來說，他對(duì)于該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的載體物是否享有完全的、排他的所有權(quán)？比如說：他能不能把該物品用于出租以實(shí)現(xiàn)他的收益權(quán)？在世界上大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)加入WTO，需要遵從trips協(xié)議的大背景下，恐怕并非如此。德國(guó)《著作權(quán)與鄰接權(quán)法》規(guī)定：如果作品原件或其復(fù)制件是經(jīng)發(fā)行權(quán)人之同意而在歐盟境內(nèi)或者歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)其他成員國(guó)境內(nèi)投入公眾領(lǐng)域的，其進(jìn)一步之發(fā)行得被允許，但出租除外；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法規(guī)定，除電腦程序和錄音帶外，其他作品的出租權(quán)隨著物權(quán)轉(zhuǎn)移而窮竭；我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定出租權(quán)即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，但計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。
問題的實(shí)質(zhì)在于，在著作權(quán)領(lǐng)域里，作為出租物的作品復(fù)制件不僅是單一的有形物，同時(shí)也是無(wú)形的智力創(chuàng)作成果的物質(zhì)載體。就所有權(quán)而論，作品復(fù)制件所有人應(yīng)當(dāng)可以自由出租其所有的物，行使其所有權(quán)中的收益權(quán)。但由于著作權(quán)的普遍存在性，所有人在行使出租權(quán)時(shí)又營(yíng)利性地把著作權(quán)人的作品內(nèi)容也租了出去，而且事實(shí)上，作品內(nèi)容才是出租的對(duì)象。例如出租電腦光盤，單單從光盤“物“的角度而言，只是一張塑料片，幾乎沒有什么使用價(jià)值，有使用價(jià)值的是里面儲(chǔ)存的電腦程序，即作品本身。因此，這種出租實(shí)際上是對(duì)出租物所含知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用4，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，不僅僅是物權(quán)范疇，兩種權(quán)利產(chǎn)生了沖突，并且由于在這種情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用才是出租的真正目的，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于物權(quán)，即權(quán)利不窮竭，而不是類似于銷售權(quán)那樣的權(quán)利窮竭，因?yàn)樵阡N售權(quán)中，物之所有權(quán)的轉(zhuǎn)移才是真正目的。同時(shí)，由于該類作品的易復(fù)制性，如果允許復(fù)制件所有人行使此類出租權(quán)，勢(shì)必導(dǎo)致非法復(fù)制的泛濫，不利于保護(hù)著作權(quán)人的利益，同時(shí)過度縱容了社會(huì)公眾利益。所以，對(duì)于此類作品，不宜適用權(quán)利窮竭原則，著作權(quán)人應(yīng)該被賦予出租權(quán)，即使在作品復(fù)制件已經(jīng)被首次銷售這個(gè)權(quán)利窮竭原則通常能發(fā)揮作用的條件下也是如此。因此，從某種意義上說，此類作品載體所有人的所有權(quán)，不是完整的、排他的所有權(quán)，而是需要受到著作權(quán)的限制。
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