[ 劉春 ]——(2003-6-4) / 已閱22822次
建筑行業示范合同文本存在的問題及對策
北京市方元律師事務所 劉 春
幾乎所有的房地產項目都涉及建筑合同。因此，能否簽訂一個對開發商（或建設單位）和建筑企業都公平的合同成為項目能否成功的關鍵因素之一。有經驗的開發商會聘請專業律師作為項目顧問，負責起草合同，參加項目談判并解決項目過程中的其他法律事務。有的開發商（或建設單位）或其聘請的律師圖省事，直接采用建設部和國家工商行政管理局監制的行業示范合同文本。這種草率的做法是不可取的，因為每一個項目都可能有其獨特之處，示范文本只能參照適用。并且，個別示范合同文本的某些條款本身不合理，甚至與法律規定相違背，導致直接適用示范合同文本可能造成對對發包方不利的情況。由國家行政機關推行的合同竟然違反公平原則，減少建筑行業一方當事人的義務和責任，損害另一方當事人的權利，這出乎很多人的意料，因此這個現象應當引起人們的足夠重視。本文以建設工程委托監理合同示范文本存在的問題為例進行粗淺的探討，以期拋磚引玉，共同推動房地產業和建筑行業的健康發展。
一、《建設工程委托監理合同》內容、存在的問題和建議
二０００年一月十四日，建設部、國家工商局發布了《關于印發〈建設工程委托監理合同〉（示范文本）》的通知（建建〔２０００〕４４號），通知說，《建設工程委托監理合同（示范文本）》（ＧＦ－２０００－２００２）是建設部、國家工商局根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》，對１９９５年建設部、國家工商行政管理局聯合頒布的《工程建設監理合同》示范文本（ＧＦ９５－０２０２）進行修訂后印發的，要求各省、自治區、直轄市建委（建設廳）、工商行政管理局，各計劃單列市建委、工商行政管理局，國務院有關部門等，做好推廣使用工作。
《建設工程委托監理合同（示范文本）》分三部分，第一部分為建設工程委托監理合同，共五條，多為當事人雙方按照客觀情況如實填寫的條款；第二部分為標準條件，分詞語定義、適用范圍和法規、委托人及監理人的權利、義務和責任，以及合同的變更終止，監理報酬、爭議解決等共四十九條固定的條款；第三部分為專用條件，是對前述條款的解釋。
這些條款，絕大多數是格式條款，只有極少數條款是需要當事人根據實際情況填寫的。仔細研讀這個文本，不難發現這個示范文本存在以下主要問題：第一，沒有正確認識監理人的地位；第二，減輕監理人的法定責任。
（一） 監理人的業務水平、地位
《建設工程委托監理合同》（示范文本）第二部分標準條件第五條規定：“監理人在履行本合同的義務期間，應認真、勤奮地工作，為委托人提供與其水平相適應的咨詢意見，公正維護各方面的合法權益。”
這個條款規定了監理人勤勉盡責的義務，同時也規定了衡量監理人工作的標準及監理人的地位作用。
1、 衡量監理人工作的標準：
按照示范文本規定，衡量監理人工作的標準是監理人提供的咨詢意見應與其水平相適應。
但是，簽約的監理人到底是什么水平，這份示范合同并沒有提供相應的條款加以規定，同時，監理人的水平是如何劃分的，不同級別的監理人的能力范圍也沒有在合同中規定，這就使得委托方無法客觀、有依據地衡量監理人的“水平”。
《中華人民共和國建筑法》第三十一條規定，實行監理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。第三十四條規定，工程監理單位應當在其資質等級許可的監理范圍內，承擔工程監理業務。
由此可見，示范文本中所謂監理人的“水平”的說法是不嚴謹的，按照法律規定，監理人的“水平”應該是其資質條件。
如果監理人的資質條件是衡量監理人勤勉盡責與否的標準，監理人就應當在簽約時有義務告知對方自己的資質條件，并將與其資質條件相符的業務范圍寫在合同中，將證明其資質條件的文件作為合同的附件。監理人的咨詢意見不僅要與其資質條件相符合，而且應符合法律、法規規定和行業技術規范、行業慣例的要求。
即使這樣，還存在兩個問題，如果監理人承攬的工程超越了監理人自身資質能力所表示的業務水平所能承攬的范圍，那么，合同是不是有效，合同雙方當事人應當承擔什么責任。
關于監理人超越其資質等級簽訂的委托監理合同是否有效的問題，司法實踐中對此有不同的意見，筆者認為，根據不同的情況分別對待。第一種情況是，如果委托人要求監理人提供證明其資質條件的相關文件，監理人提供了真實有效的文件，委托人明知其不具備相應資質條件而將工程委托其監理，發生糾紛，應當認定合同無效，因為建筑法第十三條明確規定，“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”如果從事建筑活動的單位不在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動，屬于違反法律的強制性規定，根據《合同法》第五十二條第五款，簽訂的合同為無效合同。
在這種情況下，雙方對合同的無效都有過錯，應各自承擔相應責任。
第二種情況是，監理人向委托人提供的資質證書是虛假的，則合同是可撤銷的，委托人沒有責任，應由監理人返還其獲得的利益，造成委托人損失的，應當賠償損失。
這就要求建設單位嚴格按照建筑法的規定，審查監理人的資質等級，確保監理的工程在監理人的資質登記許可的范圍之內。
2、監理人的地位、作用
《建設工程委托監理合同》（示范文本）第二部分標準條件第五條規定“監理人在履行本合同的義務期間，應……公正維護各方面的合法權益。”同時，第十九條規定：“在委托的工程范圍內，委托人或承包人對對方的任何意見和要求（包括索賠要求），均必須首先向監理機構提出，由監理機構研究處置意見，再同雙方協商確定。當委托人和承包人發生爭議時，監理機構應根據自己的職能，以獨立的身份判斷，公正地進行調解。當雙方的爭議由政府建設行政主管部門調解或仲裁機關仲裁時，應當提供作證的事實材料。”
這些規定說明，按照示范合同文本規定，在委托的工程范圍內，建設工程的監理人的身份相對于委托人與施工單位而言都是獨立、公正的第三方。
但是，筆者認為，示范合同的這些規定對監理人的角色定位，與《中華人民共和國建筑法》的精神相左。
首先，建設單位與監理人之間是委托與受托的關系。建筑法第四章規定，在工程建設過程中，監理人代表建設單位對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監督；有權要求建筑施工企業改正不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的工程施工；發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。
這種委托關系的性質，按照合同法中關于委托人與受托人關系的規定，要求監理人應當依法盡職維護委托人也就是建設單位的利益，按照委托人的指示進行活動，而不應該獨立于委托人也就是建設單位。
其次，要正確理解監理人身份的獨立性、客觀性與公正性。
《建筑法》第三十四條第二款規定：“工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務。”第三款規定：“工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。”
可見，這些規定中提及的監理人的客觀公正性，是為了禁止監理人參與可能與合同規定的與委托人的利益相沖突的任何活動，禁止監理人駐地監理機構及其職員接受監理工程項目施工承包人的任何報酬或者經濟利益，禁止工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益。因此，監理人與承包單位之間的關系是獨立的，應按照建設單位的意志，公正客觀地執行監理任務，而不是說監理人與建設單位之間是獨立的。
示范合同文本的起草者，基于對合同法對委托關系和建筑法中關于監理人規定的錯誤理解，做出的上述規定，既與法律精神相違背，又不能被廣大的建設單位所接受。
（二）減輕監理人的賠償責任
《建設工程委托監理合同》（示范文本）在標準條件第二十六條規定：
“監理人在責任期內，應當履行約定的義務，如果因監理人過失而造成了委托人的經濟損失，應當向委托人賠償。累計賠償總額（除本合同第二十四條規定以外）不應超過監理報酬總額（除去稅金）。”
在示范文本第三部分專用條件中，將之細化為：
“監理人在責任期內如果失職，同意按以下辦法承擔責任，賠償損失[累計賠償額不超過監理報酬總數（扣稅）]：賠償金＝直接經濟損失*報酬比率（扣除稅金）”
筆者認為，示范文本的上述規定減輕了監理人的賠償責任。《建筑法》第三十五條規定：“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。” 《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，法律并沒有規定監理人承擔的賠償損失的金額不能超過監理費用。示范合同文本的起草者，利用了合同法第一百一十三條規定的損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失的規定，將監理人訂立合同時預見到的損失固定為最多不超過監理報酬，降低了監理人的風險，明顯維護監理人的權益，而不利于建設單位的利益。
二、行業示范合同與格式條款的區別
《建設工程委托監理合同》（示范文本）暴露出來的種種問題，與常見的格式條款出現的問題有很多相似之處。那么，它們之間在法律效力上有什么不同？
（一）格式條款及其法律效力
在經濟活動中，人們經常要面對形形色色的合同，有些合同的絕大部分條款或全部條款是銀行或保險公司等具有優勢地位的壟斷企業為了重復使用而預先擬訂的；在訂立合同時對方不能就此與之進行協商，對這些條款沒有討價還價的余地，對方當事人不能對合同的內容進行修改，只有接受或放棄的權利，例如銀行信用卡章程、銀行貸款合同、保險合同等等。 國外法律中將之稱為格式合同(contract of adhesion), 我國合同法將之稱為格式條款。《中華人民共和國合同法》第三十九、第四十和第四十一條規定了格式條款的定義、法律效力和如何解釋格式條款。
有的格式條款，存在免除提供合同的一方當事人的責任，加重對方當事人的義務限制對方當事人的權利的情況。《合同法》規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。格式條款和非格條式款不一致的，應當采用非格式條款。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋等等。
（二）行業示范合同及其法律效力
建筑行業的示范合同文本是由國家行業主管部門制訂并向全國推薦使用的。國家機關出于保護社會公共利益的目的，監制的示范合同文本，應該對合同雙方而言都是公平的。
關于示范合同的法律效力，《中華人民共和國合同法》亦有明確規定。該法第十二條第二款規定：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”實踐中，絕大多數建筑合同的當事人雙方對示范合同文本的態度不是“參照”而是直接使用。
（三）二者的區別
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