[ 馬寧譯 ]——(2003-6-15) / 已閱23651次
在這個問題上不存在適用于所有的賣方的標準。調查的范圍依賴于特定國家的知識產權的公布情況和方式、賣方的個人能力（是專業的還是小型貿易經營者）以及貨物將被轉售或使用的國家。
3、權利公布的情況、方式、
多數國家都對專利和商標進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權利。當第三人的權利被公開時，賣方的這種調查義務就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務。因此：
S 應該檢查NIKE商標是否在中國注冊。語言不同與此無關，
他可以委托一個專業人員（熟悉這方面的商業人士或律師）
來替他履行這種職責。
所有的賣方都應該承擔相同的職責嗎？當然不是：如果賣方是相關國際貿易領域的大公司，它就必須進行大量的調查查清是否存在第三人的知識產權，不管是哪個特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿易商，就不能指望他與前者承擔相同的責任。而且，特定的國家對賣方的這種義務也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠的國家要高。當然，“因特網時代”的到來大大方便了賣方進行的這種調查。特定國家離賣方所在地的遠近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，因特網在全球還沒普及到足以消除這種地理位置的差別的地步。
如果S是熟悉中國市場的專業出口商，他必須無條件的調查SNIKE商標是否在中國受到保護并取得準確的信息。如果S只是一個小型出口商，我們至多只能要求他在所在國（瑞典）委托律師或同SNIKE 商標駐當地的代表聯系。如果他履行了調查義務，他就可能沒有意識到該商標在特地國家侵犯了第三人權利。但是，他必須將調查結果通知B 。
4、知識產權沒有被公布的情形
實際上，認定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產權已在約定國（contemplated country）被公布的情況下，賣方有調查的義務，如果賣方沒有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產權，他應對此負責。如果第三人的知識產權沒有被公布，賣方無此種義務（即使他進行調查，也發現不了什么），因而不承擔責任。
5、告知買方的義務
不論賣方的規模大小、是哪一個特定國家，賣方必須告訴對方當事人他的調查結果。如果第三人的權利是在合同簽定后才產生而賣方又知道這一事實呢？根據公約的文本規定，乍看上去賣方此時不負責任。然而，由于雙方互負合理行為的義務，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發生。
四、對貨物轉售或使用國的擔保
（一）"轉售或以其他方式使用”中的連接詞“或”應如何理解？筆者認為，“轉售”、“以其他方式使用”在含義上應該理解成“累積性的”。考慮到當事人的締約自由，如果當事人既約定了轉售又約定了使用，那么把“或”理解成排他性的是毫無意義的。有人或許會問：如果提到了幾個國家，那賣方的義務不就增大了嗎？但是，國際貨物銷售合同中通常包含禁止貨物的轉出口的條款，這就限制了賣方的責任。因此，當事人雙方就轉售國和使用國做出預見并做出排除是完全可能的。
（二）“預期“的含義。
這個詞語是模糊不清的，對它的理解眾說紛紜。首先，“預期”不必是書面的，雖然書面的文件在當事人發生爭議時有助于舉證。其次，“預期”意味著雙方之間達成了合意，而不是單方的理解。 再次，如果情況足以表明買賣雙方通過肯定型的行動默示的考慮到了一個國家，則也視為“預期”。如果買賣雙方以前有過多次交易，足以明確顯示出買方的目的，那么除非出現特殊情況，否則沒有必要每次都在合同中對此做出預見。當然，如果情況有變，買方應將這種變化告知賣方。
（三）公約中使用了“State”（單數形式），是否意味著賣方的擔保責任只限于一個國家？
從合同的當事人意思自治原則考慮，雙方當然可以就幾個國家作為可能的銷售國作出約定，公約不應對此有所限制。此外，如果約定國是聯邦國家（如美國）或多法域國家，其內部對知識產權的保護可能有所差異，這時也應允許當事人就該國內更小的領域作出界定，如約定美國紐約等。
如果雙方沒有約定任何特定國，則買方營業地視為賣方擔保的國家。如果買方有多個營業所，根據公約第10條的原則確定。（相關分析見拙作《聯合國國際貨物銷售合同公約的適用和總則部分探析》，http://www.djtrjvjv.cn/lw/）
（四）、對轉運途中經過的國家的擔保
公約對這個問題沒有涉及，因為幾乎所有的國內立法都規定，專利權人對途經該國的運輸貨物不能行使權利。但是，假如最后的制造過程或對貨物的包裝是在運輸途中進行的，而這侵犯了第三人的知識產權，可能導致貨物被沒收。
這種情況下，責任的承擔取決于誰發起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權，則由買方負責，否則相反。
五、賣方擔保責任的排除
1、買方知道
一個德國銷售商S向瑞士買方B 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大M。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店M產生混淆。交貨后， M對B提起訴訟要求賠償。S應該負責嗎？
公約第42條第二款規定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識產權時，賣方不再承擔責任。結合第42條第
1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發生爭議，賣方可以首
先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權利存在；買方
可能會說專利已經公布、商標已經注冊，賣方不可能不知道
第三人權利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商
標登記推定賣方明知，那也應基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產權的存在。根據第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經知道或不可能不知道第三人權利存在，賣方就可以免則。
為了避免產生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調查義務。
顯然，買賣雙方的調查義務不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產權情況作出估計，他就不應該從賣方的擔保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發現并且知名度很高的知識產權，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結合同時有充分的理由相信存在第三人的權利，他有義務告知對方當事人，這是因為合同當事人之間有合理行為的義務。鑒于M在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒有意識到它的存在，所以排除了賣方的擔保責任。
2、根據買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據買方的指示制造出的產品會侵犯第三人的知識產權，他應將此告知買方，并且不受時間的限制。如果買方不理會賣方的警告仍然堅持其指示，賣方不負擔保責任。
六、建議做一些修改
調查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語復雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當事人很難預見到最終結果。因此，當事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對公約第42條提出一個新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時如果進行調查就會知道或不可能不知道的權利或要求為限 ，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業產權或其他知識產權為基礎的：
a)雙方當事人在訂立合同時以口頭、書面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國境內轉售或做其他使用國家的法律 ；或者
b) 在有疑問或其他情況下，根據買方營業地所在國家的法律。
2.賣方在上一款中的義務在以下情況中被排除，即如果第三人權利或要求的存在：
a) 在訂立合同時已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術圖樣、圖案、款式等精確性指示的結果。
① 原文出處：http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/raudaetier2.html#*。譯者翻譯過程中對其作了一定的刪改，仍保留其主要觀點，以使得更符合中國讀者的閱讀習慣。此外，由于出處太多，在此一并省去，具體可見原文。
② 由于該文最初發表于2000年，所以統計的數字與實際有偏差。譯者搜索到的數字為7個。2個
法國的，1個美國的，1個以色列的，3個荷蘭的。見http://www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考慮到現行的Trips協議對知識產權作了進一步的擴大，且其與貿易相關，成員國眾多，因此宜以其中的知識產權范圍為基準。
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