[ 趙細妹 ]——(2003-7-7) / 已閱27428次
關于債轉股的法律思考
西南政法大學
趙細妹
為盤活商業銀行的不良資產,促進國有企業轉換經營機制,建立現代企業制度,徹底扭轉國有大中型企業虧損的不利局面,九九年四月份以來,在國務院的部署和領導下,四大國有獨資商業銀行相繼設立了對應的金融資產管理公司,著手實施以"債轉股"為主要內容的資產重組方案.
所謂債轉股,是指國家組建金融資產管理公司，收購銀行的不良資產，把原來銀行與企業間的債權債務關系，轉變為金融資產管理公司與企業間的控股(或持股)與被控股的關系，債權轉為股權后，原來的還本付息就轉變為按股分紅。國家金融資產管理公司實際上成為企業階段性持股的股東，依法行使股東權利，參與公司重大事務決策，但不參與企業的正常生產經營活動，在企業經濟狀況好轉以后，通過上市、轉讓或企業回購形式回收這筆資金。
也就是說，由金融資產管理公司作為投資的主體，將商業銀行原有的不良信貸資產――也就是國有企業的債務轉為金融資產管理公司對企業的股權。它不是將企業債務轉為國家資本金，也不是將企業債務一筆勾銷，而是由原來的債權債務關系轉變為金融資產管理公司與企業間的持股與被持股、控股與被控股的關系，由原來的還本付息轉變為按股分紅。
一、債轉股的意義和作用
目前實施的政策性債轉股，其內涵和整個模式已經從改革和發展兩方面擴展了。從改革意義來說，債轉股的內在含義實際上與十五大所規定的推進現代企業制度、發展多元化產權結構和國有資本實施戰略性重組這些改革目標密切聯系在一起，為這些改革提供了一個好的契因和條件。從發展方面看，與解決我們目前國有企業面臨的許多重大難題有密切關系。債轉股不意味著國家或有國家背景的金融機構把企業的爛帳認下來，而是淘汰舊的生產能力、調整產權結構、促進技術設備更新，以及在全社會的空間實現資源優化配置等。其優勢主要體現在以下幾個方面：
（一）它把銀行不良資產盤活，把銀行不良資產分離出去，轉為企業的股權，這樣，就可大力提高銀行的信用地位，從而搞活銀行的資金。通過銀行來使企業重組，改變單一的國有資本，增加國有資本的活性。
（二）強化對企業的經營監督。在我國，資本市場不發達，國有企業資金嚴重依賴銀行貸款，但銀行的債權人地位使得銀行無法約束企業的行為。當前，存在一個突出現象是，銀行的債權糾紛由于種種原因在法院很難取得勝訴，即使取得勝訴，也無法執行實施。實行債權轉股權后，銀行取得對企業的監管權，就能增加對債務企業的約束力度，防止企業經營行為短期化，保障銀行權益。
（三）減輕國有企業負擔，有利于實現國有企業脫困目標。企業“債轉股”有如下重點：一、集中解決在經濟發展中起舉足輕重作用的大型、特大型國家重點企業；二、支持近十余年來承擔國家重點項目的企業減輕債務包袱，促使其盡早達產達效，產業升級；三、圍繞國有大中型骨干企業三年改革與脫困兩大目標，促使虧損企業中符合條件的企業扭虧和轉制。國有企業脫困的目標艱巨，債務問題是其主要梗阻之一。債轉股后，企業不用還本付息，負擔隨之減輕；同時資產負債表也趨于健康，便于企業獲得新的融資。而且，債轉股觸及企業的產權制度，推動企業盡早建立新的經營機制
（四）社會震動小，容易得到各方支持。債轉股兼顧了財政、銀行、企業三方面的利益。國家銀行債權變股權，沒有簡單勾銷債務，而是改變了償債方式，從借貸關系改變成不需還本的投資合作，既沒有增加財政支出，又減輕了企業還債負擔，銀行也獲得了管理權。這是一種現實代價最小的債務重組方案，社會震動小，所以，可以在較大規模上運用，有利于在較短時間內收到解脫國家銀行和國有企業債務癥結的成效。
二、債轉股在我國的實踐操作及有關規章
在目前情況下，我國法律明文規定的債轉股僅限于金融資產管理公司與為數不多的大型國有企業之間發生的債權轉股權。為此，國家有關部委發布了一整套規章對之加以規范。例如，國家經貿委、人民銀行于1999年7月30日發布的《關于實施債權轉股權若干問題的意見》，國家經貿委、財政部、中國人民銀行于1999年11月23日發布的《企業債轉股方案審核規定》及國家經貿委于2000年11月6日發布的《關于債轉股企業規范操作和強化管理的通知》等。這些規章明確地將實施債轉股視作黨中央、國務院為防范和化解金融風險、搞好國有大中型企業改革和發展作出的重大決策。
我國債轉股是政策性的債轉股，這種政策性的債轉股與一般企業的債轉股相比有著更強的政策性因素，但其存在亦有著與一般企業的債轉股相同的法理基礎。并且，一般企業的債轉股現象在實踐中已屢見不鮮，并在企業重組的過程中得到有權部門的認可。
但是，債轉股作為一項新生事物，不可避免的會與現行體制、機制、觀念甚至法律發生矛盾，其產生在實際上有利于國有企業的資產、債務重組，并對建立現代企業制度有著極為重要的作用。
三、債轉股與現有立法的矛盾
考察世界各國（地區）相關立法，日本、德國、韓國等許多大陸法系國家，在是否允許以債作股問題上，都持否定態度的。雖然，當今世界一些英美法系國家在債轉股問題的政策取向上有從寬之趨勢，但由于債轉股容易滋生諸多流弊，所以采取審慎態度的主張仍不絕于耳。對于債權轉股權的法律效力問題,即符合那些程序和實體要件才能使債權轉股權這種行為變為法律行為的問題,也是存在諸多爭議.
在我國，債轉股作為一項改善國有企業資產負債結合的重大戰略決策，如果從法律的角度分析，便會發現，其合法性有值得探討之處，現分述如下。
（一）“債轉股”的公司法檢討
1、根據公司法的規定，債權不能用于出資
我國公司法第24條第1款、第80條第1款明確規定，設立有限責任公司和股份有限公司，股東（發起人）“可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資”。這是對股東（發起人）出資的種類的明確列舉，且并未使用“等”這一具有包容性的語詞，因而應當對上述條款作嚴格解釋，即除此以外不得以其他財產或財產性權利（包括債權）出資。因此,從《公司法》是一種強制性法律規范的角度講,國家設立的金融資產管理公司以債權出資這種方式作為股東,其權利并不受法律保護.
從法律規定層面上講，債權不能直接轉化為股權，因為投資形成的股權和合同形成的債權是兩種完全不同的民事法律權利。債權人是合同之債的權利人，不是企業股份的持有人。在《公司法》中沒有允許債權作為出資。債權既不能直接作為貨幣出資，也不能代替實物及其他形式出資。
但是，從債轉股的制度本身來看，它實際上正是運用了債權和股權的根本區別。債權是一種契約性的權利，而股權是一種非契約性的權利，貸款本息作為債務，不僅債權人具有強制性的索償權利，而且企業要將這些債務作為負債或財務費用在企業資產負債表的負債方列示，它的增加直接影響企業的利潤并決定了企業是否能夠持續經營。股本作為企業的資本金，股權人沒有強制性的索償權利，只在企業盈利時有分紅的權利，而且股本在企業資產負債表的所有者權益中列示，它的增加不但不會影響企業的利潤，而且增強了企業的持續經營能力。債轉股正是利用了這種區別，將債權轉成股權，減少企業貸款的本息支出，增加企業的資本金，最終達到使企業扭虧的目的。
2、有違公司法關于公司內部治理權的規定
公司法第4條第1款明確規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。”學者普遍認為，這是有關公司權力分配的普通規則，“原則上應該是強制性的”，就是說，“擁有股權即擁有相應的公司治理權，大股權大治理，小股權小治理”，這是公司法的一般理念。
據此，金融資產管理公司在債權轉股權后，即成為公司的股東，對公司持股或控股，并且可以通過選擇管理者，派代表參加董事會、監事會等方式參與企業日常的生產經營活動，亦可作為股東在股東會上直接參與公司重大決策，策劃公司的經營戰略，凡此種種均是其所擁有的股權的當然含義。然而，根據國家關于“債轉股”工作的《意見》卻規定，金融資產管理公司不參與企業的日常生產經營活動，其代表人（董事、監事）僅參與企業重大決策。這無疑是對股東權的扭曲，也是對公司內部治理權的異化構造。
（二）“債轉股”的擔保法檢討
我國擔保法規定，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依法設定擔保。制定擔保法的根本目的是為了促進資金融通和商品流通，保障債權的實現。因此，擔保方式的設計（包括保證、抵押、質押等）從根本上說是專門為保護債權人利益而提供的法律保護措施。
然而，在債轉股后，金融資金管理公司與原商業銀行借款人的法律關系就從債權債務關系改變為出資人與公司的關系。這樣，原保證人、抵押人、質押人與債權人的法律關系自行消滅，其擔保法律義務也不復存在；而且，股權的性質是權利和義務的統一，它既有投資得益，也面臨著喪失全部投資額的風險，因此，擔保法規定的任何擔保方式都不適合為這種風險投資行為提供保護。
最高額抵押也是商業銀行擔保其債權實現常用的擔保方式。擔保法第197條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。合同法規定，法律規定不得轉讓的合同，債權人不能將合同的權利全部或部分轉讓給第三人。因此，資產管理公司將最高額抵押合同項下的主債權轉讓或者轉變為股權的，其行為不受法律保護。就此而言，金融資產管理公司所遭受的債權落空的危險較大。根據該《意見》所嚴格限制的實施債轉股企業的條件，績優企業是不會被納入債轉股范疇的，優良的信貸資產通常也是不會納入債轉股范疇的，最后金融資產管理公司將被推入只能繼受不良債權而且這種不良債權還風險過大容易落空，更不用說實現政策設計目的的窘境，可見，金融資產管理公司從其設立時起就已被強制性（或無可選擇）地運作。當金融資產管理公司債轉股未能成功而向抵押人主張實現抵押權時，抵押人若以違反擔保法第197條為由抗辯，拒絕履行擔保責任，金融資產管理公司將可能面臨債權落空的危險，從而處于十分尷尬的境地。
盡管政府一再聲明債轉股不是“優惠政策”，虧損企業仍然把這看作是“天上掉下來的餡餅”、“最后的晚餐”，千方百計地希望擠上這一“班車”，享受優惠政策。尤應重視的是，債轉股運用的不好，可能會形成新的賴帳機制，虧損企業可能利用立法中的缺陷和不足進行逃債、避債，進而產生信用狀況的負面影響，醞釀成道德風險。
四、“債轉股”相關法律法規和政策的完善
鑒于此并綜合國際銀行不良債權重組的經驗，在債轉股過程中應該首先立法，從法律角度賦予債轉股的合法性和金融資產管理公司從事的債轉股的合法地位。但如果沒有通過立法，則表示行政手段被賦予了法律的含義，不僅對現有法律體系構成沖擊而且在債轉股過程中由于缺乏明確的法律支持、沒有明確的法律制度規定，缺乏統一的實施細則，容易產生道德風險和黑箱操作。債轉股對我國現行多部法律形成挑戰，《公司法》、《擔保法》等法律的有關問題必須得到修改，修改這些法律并不難，關鍵在于如何維護法律的嚴肅性。
目前許多企業甚至有關政府部門，對債轉股的理解有較大的偏差，資產管理公司業務操作面臨很多困難，債權轉股權以后的后續工作也非常艱巨，這就需要國家制定出相應的法律法規和政策，從以下幾個方面進行完善：
第一，正確進行政府定位
政府應當在債轉股中正確定位，政府不宜直接介入具體業務中，要堅決杜絕地方政府干預或包庇企業，政府的工作重點應放在盡快制定和完善相關法規，推動銀行、企業的經營機制的改革，建立起銀行、資產管理公司、政府的內在協調與約束機制，避免因相互推卸責任而產生不必要的道德風險。中央政府重點可以對實施“債轉股”企業的政策把關，在實施金融宏觀調控與監管和加快金融資產管理公司股權置換、轉移等措施上下功夫，減少申報環節，由金融資產管理公司獨立評審接收，保證金融的平衡運行。地方政府可以在剝離非經營性資產，減少辦事程序、分離企業辦社會職能、分流富余人員上下功夫，為“債轉股”實施創造良好的條件。
第二，充分保障資產管理公司的債權轉股權的主體地位
防止金融資產管理公司職能虛化。在金融資產管理公司的獨立運作中，一定要落實其獨立的評審權，使其享受獨立特權，而不應只是做計劃推薦名單內債轉股的專門機關.可以說,能夠列入計劃推薦名單的債轉股企業極少.因此,對資產管理公司擁有債權的大部分有問題企業來講，只能由資產管理公司自己決定是否進行債轉股，以及是否采取追償、破產、拍賣、資產置換、債務重組等其他處置措施，要開辟更多符合條件的企業直接進入金融資產管理公司篩選范圍的通道，為金融資產管理公司運作創造良好的條件。
第三，具體資產管理公司履行股東職責的方式
若按《公司法》的規定履行職責，所引起的實踐操作與立法規定相悖的問題應該怎樣調整；同時，金融資產管理公司作為“債轉股”企業的一個階段性持股股東，其行為上必然有追求短期效益的痕跡，這對關系國計民生的生產周期較長的企業而言存在著行為短期化傾向，造成股權投資長期性與金融資產管理公司行為短期性的矛盾，如何化解這些矛盾，進而使債轉股企業真正擺脫困境，避免國有資產的流失，立法都應該有明確的規定。
第四，明確資產管理公司股權的退出
股權退出工作進行得如何是評定債轉股工作成功與否的關鍵。從目前已操作的實例看，金融資產管理公司的退出通道并不是很清晰、穩妥，缺乏對風險的超前防范，特別是巨額債轉股項目。一是金融資產管理公司按銀行帳面價收購銀行不良貸款，這是人為的讓金融資產管理公司承認實際已打折的銀行不良貸款帳面價值的有效性，這不符合市場經濟等價交換的原則；二是金融資產管理公司在對收購的銀行不良資產運作上，采取了企業回購、法人股上市流通等辦法，這只能說是一種理想，有回購能力的企業根本就不愿債轉股，而無力回購的企業很難保證回購承諾的有效性，若上市流通，其它法人股流通怎樣處理；出售（產）股權，非國有經濟就一定如我們所愿那樣來收購。恐怕關鍵還是在于企業盡快建立現代企業制度，與國際對接，加快發展，增加股東投資回報才是真正手段。否則債轉股只能算是一劑“止痛針”而非解除疾病的良藥。
結語
黨的十五屆四中全會《決定》提出：“結合國有銀行集中處理不良資產的改革，通過金融資產管理公司等方式，對一部分產品有市場，發展有前景，由于負債過重而陷入困境的國有企業實行債轉股，解決企業負債率過高的問題。” 完全可以說，“債轉股”是為國有企業“量身定做”的專有政策，國家經貿委官員也多次表示,債權轉股權將成為改革中國國企和銀行業的主要方式之一，并稱此項政策可解決國有及國有控股企業“數千億元人民幣的債務負擔”。
毫無疑問，債轉股這一政策性措施對于盤活銀行不良資產、強化對企業的監督管理；減輕國有企業負擔實現國有企業的脫困目標有著極其重要的意義，是化解我國銀行風險，改善國有企業資產負債結構的一項戰略決策，也是現階段最有意義最重要的舉措之一。其本質屬性是應該得到肯定的，但必須看到的是，債轉股作為一項新生事物，不可避免的會與現行體制、機制、觀念甚至法律發生矛盾，不可避免的遇到各種復雜的問題和困難，這就需要明確規范資產管理公司與其他社會職能部門之間的關系并理順各種關系，從法律角度賦予債轉股的合法性和金融資產管理公司從事的債轉股的合法地位，建立相應的法律法規對債轉股這一新生事物各個方面進行約束、完善立法。
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