[ 郭銳林 ]——(2003-7-8) / 已閱25408次
犯罪過失若干問題的探討
（郭銳林 武漢大學法學院 430072）
內容提要：犯罪過失理論處于不斷的研究和發展中，犯罪過失不再認為是純粹的心理事實而是主客觀兩層面的結合的構造。注意義務和結果避免義務、犯罪過失的構造、以及違法性認識，在犯罪過失理論中是很重要的問題。注意義務不能包括結果避免義務，兩者是并列的關系，而對此兩種義務的違反，是過失的客觀面的內容，也便是犯罪過失違法性的內容，對違法性的認識及認識的可能性，是從客觀到主觀的結合，作為構成要件過失和責任過失的認識因素之一。
關鍵詞：犯罪過失 注意義務 結果避免義務 構造 違法性認識
刑法理論上對犯罪過失的認識，隨著社會生活的不斷進步而發展。無論中外，現在都主張犯罪過失不僅僅是一種心理事實，而有更加豐富的內容。國外刑法理論原先一向認為過失是責任要素，但晚近又有學者主張在構成要件和違法性上，都要考慮過失，承認過失作為構成要件和違法性的主觀要素①，從而也在理論和判例上成為一種有力的主張。新中國刑法在1950年擬出的《中華人民共和國刑法大綱（草案）》總則部分的犯罪一章中規定，過失的犯罪行為，系指犯罪人并無故意，但應預見自己行為之結果，而竟未預見或輕信可避免結果之發生者②。把“無故意”作為過失存在的前提。而此后的1980年實施的刑法第十二條明確規定：應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或已經預見而輕信可以避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。1997年修訂刑法第十五條以同樣的內容規定了過失犯罪，并沒有直接規定犯罪過失。而在刑法理論上，一致認為犯罪過失是作為犯罪構成的主觀要件的一種罪過形式。犯罪過失作為一種主觀罪過，它應該具有什么樣的內容和構造，同時，如何將注意義務、違法性等相關的一些重要問題聯系統一起來，是值得深入研究的。
一、 注意義務和結果避免義務的問題
犯罪過失，按通說，本質在于對注意義務的違反。但關于注意義務的內容，有各種不同的觀點。日本學者藤木英雄認為，所謂注意義務，從客觀上看，能不能說這種行為是有過失的一個標準；具體的說，為了規避結果，不僅要把必須做些什么作為結果發生的結論加以考慮。這種注意義務就叫做結果回避義務③。也有的學者認為注意義務是結果預見義務④。還有多數學者認為，注意義務包括結果預見義務和結果避免義務⑤。筆者認為，注意義務是一種主觀的精神上義務，包括認識義務（結果預見義務）和意志義務；結果避免義務是一種客觀的行為上的義務，包括作為義務和不作為義務。所以兩者不能同時包括在過失的注意義務之中，精神義務和行為義務是有本質的不同的。注意義務也不僅是結果預見義務，結果預見義務是一種認識的義務，即要求行為人的在實施一定行為時，應該對可能發生的危害結果有正確的充分的認識；而所謂意志義務則是指，行為人應該在其認識的范圍內對行為加強意志的支配，以履行結果避免義務，防止危害結果的發生。犯罪過失都是對注意義務和結果避免義務的違反。在疏忽大意的過失中，行為人沒有預見結果的發生，首先就違反了認識的義務，進而沒有在意志上加強支配，表現在行為上就是沒有避免結果的發生，違反了結果避免義務；在過于自信的過失中，行為雖然對危害結果發生的可能性有所認識，但這種認識不能說是履行了義務，因為行為人并沒有充分、正確的認識，而是錯誤的估計了危害結果發生的可能性或者錯誤的相信防止危害結果發生的有利條件，從這一點上說這也是違反了認識義務，進而也便在意志上沒有加強，同樣沒有采取行為上的措施防止危害結果的發生，同樣違反了結果避免義務。雖然注意義務是結果避免義務的前提，但是兩者畢竟不是相同的事物，故不宜把它們統一在注意義務之下�；蛘邥J為這樣的細分會太過于復雜和繁瑣，但是，筆者認為，過失中關于義務的這種構造，有利于對諸多問題的說明。首先，在過失的兩種類型之間，可以形成一種平衡的關系。按照通說，疏忽大意的過失是違反了結果預見義務從而違反了結果避免義務，而過于自信的過失沒有違反結果預見義務只違反結果避免義務，如此看來，過于自信的過失主要是行為義務的違反，而疏忽大意的過失主要是認識義務的違反，這兩者在構造上就產生了不平衡，而在定罪和量刑上，沒有明確規定區分這兩種過失。其次，如前所述，注意義務是主觀的精神義務，結果避免義務是客觀的行為義務，兩者本質不同。日本學者大塚仁認為，所謂回避犯罪就是不引起犯罪結果的發生，為此要求行為人必須實施法律所要求的一定的作為、不作為。以行為人的內心態度為中心來理解過失時，內心的注意義務就不僅僅是結果預見義務。作為行為人內心的精神作用，有知的方面和情意的方面，在情意方面的要素，是為實施回避結果，所需要的作為，不作為賦予動機的義務①。大塚教授指出了主觀精神的義務，是值得肯定的。另一位學者野村稔認為，對于過失，應當將作為主觀的要素的過失與作為客觀的要素的過失相區分。將前者作為應當考慮到采取結果回避措施的義務。亦即，使意識處于緊張狀態以采取結果回避措施這種表明內部態度的義務（主觀的態度）②。這兩位學者都把預見結果和賦予動機的意志的義務作為主觀的注意義務，而把在客觀面上的行為義務的結果避免義務作為客觀的注意義務。仍然把結果避免義務放置在注意義務之內。這樣會使不作為犯的對作為義務的違反與過失犯的對注意義務的違反的界限不清。不作為犯是以不作為的形式違反了應作為的結果避免義務，而這也是過失犯，所以，注意義務和作為義務之間界限不清。如果把注意義務和結果避免義務分開，則自然是界限分明的，過失犯罪都是違反了注意義務和結果避免義務，而在過失犯罪中，如果結果避免義務有要求以作為的形式履行的而行為人是以不作為方式違反的則構成了過失的不作為犯。如行為人系一鐵路扳道工，在值班之時，因為過失忘記執行任務，結果發生了重大事故，則行為人本來負有一定的作為義務，但由于過失而沒有注意及避免危害結果的發生，是過失的不作為犯（過失忘卻犯）。這樣，不作為犯與過失犯就可以區分，前者是從行為方式上來說明的，后者則是從主觀罪過方面來說明的。是存在相交的兩個集合。所以，筆者認為過失中的義務有兩種，首先是主觀精神上的注意義務，其次是客觀行為上的結果避免義務，這并不是注意義務的主客觀兩個方面。對過失的整體的把握，則犯罪過失是由主、客觀兩方面構成的，這在下文詳述。而注意義務不是由主客觀兩方面所構成，因為注意義務并等同于過失。
二、 犯罪過失的主客觀構造
犯罪過失歷來是作為主觀上的心理事實，只是到晚近才有許多學者提出犯罪過失不僅僅是心理事實，他們從規范責任論出發，認為過失責任的根據在于行為人違反結果避免義務，其義務雖然包括認識、預見義務，但其核心是不避免結果的發生，即不為避免結果發生而采取適當的手段。就不是單單從主觀上來討論犯罪過失。筆者認為，犯罪過失，有主觀性，也有其客觀性。所謂主觀性，是指犯罪過失的本質是一種心理事實，這種主觀性體現在過失包括有認識的因素和意志的因素，這兩者，都是主觀的內容，這也是過失刑事責任的主觀基礎。所謂客觀性，是指過失的心理事實，終究是一種法律的評價對象，它同法規范之間的關系，是一種客觀的外在的評價關系，必然外在于客觀現象，必須處于一個客觀的環境中，才能進行評價。刑法不能處罰思想，如果單純是內心的態度，缺乏客觀的歸責基礎，刑事責任難以成立。單純的心理事實，不能進入刑法的視野，而只有這種心理事實在客觀上體現了對注意義務的違反，對結果避免義務的違反，具有刑法的意義，因此在主觀面上，犯罪過失存在著具有非難可能性的心理事實，在客觀上，存在刑事責任的客觀基礎，即對注意義務的違反，沒有防止危害結果的發生，而此外，考慮主體的責任能力，以及按照國外刑法理論，還討論期待可能性的問題，這樣過失的刑事責任的根據，才是圓滿的。
犯罪過失作為責任的要素，有主觀面和客觀面的構造。其中任一面都不是單獨地作為犯罪過失刑事責任的基礎。如行為人在主觀上存在疏忽大意而沒有認識危害結果發生的可能性，但在客觀上，并沒有違反結果避免義務也沒有發生危害結果，缺乏了刑事責任的客觀基礎，所以，不能對之進行歸責。或者在客觀上發生了危害結果，但行為人主觀上并不存在過失，同樣也不能追究行為人的刑事責任。犯罪過失的主觀性和客觀性是密切聯系的，一般情況下，行為人主觀上有過失，則在客觀上違反了注意義務也不會防止危害結果的發生。而行為人在客觀上若不違反注意義務和結果避免義務，在主觀上也就不存在過失的心理事實。犯罪過失作為刑事責任的要素，應該包括有主、客觀兩方面的內容，對犯罪過失的歸責，才能做到主客觀相統一。我國刑法明文規定，應該預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪不同于犯罪過失，過失犯罪也是一個主客觀兩方面統一的結構，而犯罪過失，是過失犯罪的一個主觀要件，也是過失犯罪刑事責任的要素。作為主觀要件的犯罪過失和作為刑事責任要素的犯罪過失兩者是不相同的，在性質和機能上存在著明顯的區別。我國刑法在第二章犯罪中的第一節犯罪和刑事責任中規定了犯罪的概念，緊接著又規定了故意和過失以及意外事件，可見，故意和過失都是作為刑事責任的要素。而在刑法的犯罪構成理論中，故意和過失都被認為是構成犯罪的主觀要件，從而把犯罪過失劃成了兩種不同的東西。我國有的學者指出，犯罪過失是危害內容與心理形式的統一，是犯罪要件與責任根據的統一，是主觀心理與客觀實際的統一①。這種觀點是值得肯定的，但是我們說作為刑事責任的要素的犯罪過失包括主客觀兩方面的內容，并不是要把它和過失犯罪混淆起來。刑事責任終究是不能脫離人的主觀態度，因為它體現了一種倫理的非難性，從存在論上講，過失是一種心理事實，但從規范論上講，過失就包含有注意義務的違反和結果避免義務違反的這種體現法規范違反性的內容，這并不等于過失犯罪中的客觀內容，即不是違反規范的行為和結果。所以，犯罪過失不等于過失犯罪。但是，筆者認為，單純的心理事實的犯罪過失，是作為犯罪構成中主觀的要件，而包括主觀的心理事實和客觀的規范評價的注意義務的違反和結果避免義務的違反的過失，才是作為刑事責任的要素的犯罪過失。當然，要評價犯罪過失的責任，還必須考慮主體的責任能力以及客觀期待可能性問題。
犯罪過失的主觀性和客觀性也是緊密相關的關系，首先表現在這兩種性質的機能的相互承接上。過失首先作為一種心理事實，在構成要件上，可以作為一種記述性的類型，即區別于故意而在構成要件上類型化了的心理事實，這是過失的主觀面，也是注意義務和結果避免義務的違反的心理狀態。我國刑法中不乏有在分則條文中直接使用“過失”一詞的情況，如第二百三十三條規定的過失致死罪，第二百三十五條的過失重傷罪。可以說，過失作為類型化了的構成要件，主要是其主觀面的機能。同時，刑法也有對一些過失犯罪從客觀面上進行規定的，如分則第九章的瀆職罪中，一般沒有直接使用過失一詞，但多數說明其違法性，如第三百九十八條，第四百零五條。筆者認為，過失的客觀面——違反注意義務和結果避免義務，是違法性的本質。因為違反注意義務和結果避免義務就是違反了法律法規等規定而造成了危害結果。違法性，是犯罪過失的客觀的表現，按照大陸法系的理論，構成要件該當性原則上推定違法性，除非有阻卻違法事由的存在。構成要件符合性和違法性的關系是煙與火的關系，具有違法性推定機能①。故構成要件與違法性存在緊密的聯系。在外觀上，故意殺人和過失致人死亡是相同的，而如果考慮構成要件性的過失，則可以區分兩者在構成要件方面的區別，所以，我認為犯罪過失的主觀面，是構成要件性的過失此一要素的內容，同樣，違反注意義務和違反結果避免義務，則是違法性過失要素的內容。這兩者相互統一，相互聯系，發揮著對過失行為的評價作用。作為責任性過失要素，是包括過失的主觀和客觀兩方面的內容的，而且包括客觀上的各種阻卻條件如責任能力和期待可能性的考察，成為一個綜合的評價結構。
我國刑法犯罪論體系不同于大陸法系通行的構成要件該當性、違法性和有責性的犯罪論，但是，犯罪過失既是犯罪構成中的主觀要件，又是刑事責任的要素，這兩者存在區別和聯系。作為構成要件的過失，應該是指主觀的心理態度（也是一種類型化的心理事實）；作為刑事責任的要素，不可避免的存在規范評價的違法性，也便不能否定其對注意義務和結果避免義務正是這種違法性的表現。我們說注意義務是主觀的精神的義務，是說注意義務的內容是主觀上的，同時說對注意義務和結果避免義務的違反具有客觀性，兩者并不矛盾。
三、過失的違法性認識及認識可能性
違法性認識，亦稱違法性意識，是指行為人認識（意識）到自己的行為是違法的，在法律上是不被允許的。傳統的理論認為，違法性認識是犯罪故意與犯罪過失的分水嶺，但現在理論上認為過失也有違法性認識及認識可能性的內容。如有的學者指出，違法性意識或違法性意識的可能性應當是過失的規范評價要素之一，缺乏對行為違法性的意識或意識的可能性的評價，就不存在過失的犯罪心理②。筆者贊同此種觀點，但是認為在過失的違法性認識或違法性認識的可能性的若干問題上，有值得進一步探討的必要。
首先，關于形式違法性與實質違法性。在犯罪過失中，違法性認識或認識可能性應該是什么違法性？從我國刑法規定來看，犯罪過失所應當預見以及避免的，都是危害結果，而危害結果則是社會危害性（法益受侵害性）的客觀表現，因此，可以說是實質的違法性的預見或避免。然而有的學者認為，違法性就其實質而言，只不過是行為的社會的危害性在法律上的表現形式而已，是立法者以法律形式對其予以確認的結果。社會危害性是對行為社會意義的否定評價，但這種評價不是憑空進行的，而是以一定的行為準則為依據的，……因此，一種行為具有違法性，就意味著該行為具有社會危害性；反之，行為具有社會危害性就必然在形式上表現為違法性。違法性認識的內涵，只能界定為對行為的形式違法性的認識③。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。形式的違法性和實質的違法性并不是兩個違法性，而是違法性的兩個方面，上述論者對形式違法性和實質違法性之間關系的論述是值得肯定的。過失犯罪在現代立法中，一般規定了嚴重的危害結果作為構成要件，而且都規定只有法律有規定的情況下才能處罰�？梢姡瑢嵸|的違法的考察，是處于一個很重要的位置的。過失犯罪作為與故意犯罪有嚴格區分的犯罪，在主觀上存在的過失的惡性，遠遠不能與故意的相比較。從而只有在實際上造成危害結果的產生的，以及法律有規定的，才能對之追究刑事責任。所以，應該把實際的法益侵害（社會危害性）作為犯罪過失考察的重要因素，雖然一般而言，形式違法性與實質違法性是同一的，但在特殊的情況下，兩者會發生分離。現代社會工業化的生產活動，許多都不能及時的為法律所規范，如工業污染、食品、醫藥等行業的危險性，有的時候，這些范圍的行為都不為法律所規定，因此，筆者主張，在原則上應堅持實質違法性的認識或認識可能性，在特定的情況下，則只要求行為人認識其行為的形式的違法性就足夠了，這正是在一般情況下實質違法和形式違法同一的情形的客觀反映。在犯罪過失中，行為的形式的違法性，僅僅是法律客觀的，形式上的評價，對于行為人而言，并不太受關注，即行為人在實施行為之時，并不對其是否違法表示關注，而對可能發生的危害結果會有所關注。行為人的行為客觀上，形式上的評價不是行為人主觀罪過、刑事責任主要的或全部的基礎，而實質的違法性認識或認識可能性才能更真實的反映行為人主觀惡性。當然，在大部分情況下，行為人既能認識到形式違法性，也能認識到實質違法性。但是，行為人若不知道此種行為為法律所禁止，但明確認識或可能認識到此種行為會造成危害社會的結果，則不能說行為人因不具有形式違法性認識而否認其過失的心理態度的存在。原則上以實質的違法性及可能性的內容是比較妥當的。
在違法性認識及認識可能性中，還有一個對行為違法性還是對結果違法性的認識及認識可能性的問題。即行為無價值的考察，還是結果無價值的考慮。張明楷教授認為，在已經預見法益侵害結果的前提下，沒有采取某種結果回避措施因而造成結果時，才是過失行為①。這里將危害結果包括在行為之內，一并考慮，是值得肯定的。行為和結果的違法性都是過失所應該考慮的。把危害結果的無價值評價和行為的無價值評價綜合在一起。但是，從傳統的刑法理論上看，似乎一直在犯罪過失中注重是結果的無價值，或者因為過失犯多是結果犯。危害結果，對于犯罪過失的認定，是有重要影響的。日本學者福田平認為，在過失之構成要件上，成為構成要件該當性之判斷的客體者，及系“向著適合于構成要件的結果以外的結果”的目的行為（非故意的行為）；然過失犯之違法性，不得僅僅求之于惹起“侵害法益”之結果（結果無價值），而系更應求之于遂行行為之違反客觀的注意義務一點（即遂行行為這不適切性——行為之無價值）②。即使今天過失行為取得與故意行為構造上的平衡的地位，過失行為的性質受到越來越多的學者的關注，但是過失犯罪中的危害結果仍然處于一個很重要的位置。目的行為論試圖以向著適合于構成要件的結果以外的結果的目的行為來統一故意行為和過失行為，可見過失行為的違法性，也日益的受到學者的關注。筆者認為，過失作為一種責任的要素，在客觀上表現為行為對注意義務和結果避免義務的違反。如前所述，這種構造是表明犯罪過失的主客觀兩方面的內容。但是，刑法上又一般只規定造成嚴重后果的過失行為才能處罰。從而只有產生了危害結果的過失行為，才能具備刑事責任加以非難的條件。筆者也肯定，對過失行為的違法性加以考察，但并非是擇一的片面，而是把行為違反性和結果違法性都予以相當的考慮。故在違法性認識中，一般應要求行為人預見行為造成危害結果的可能性，而預見此種可能性，一般就可以預見行為的違法性。在刑法中規定過失危險犯，是值得肯定的。體現了過失行為的違法性在理論上和立法上受重視的趨勢，但是不能因此否定結果的違法性，否則可能擴大了過失犯罪的范圍。
再次，違法性認識及認識可能性在過失中的地位。有文章稱近代刑法理論認定犯罪時，更注重行為人的主觀惡性，這種主觀惡性確切地說是反刑事規范的主觀惡性，即只有當行為人具備了刑事違法性認識，進而在該認識基礎上實施犯罪，才能充分顯示其刑法上的主觀惡性，并結合客觀表現施以刑法責難③。在犯罪故意的構造上，違法性意識必要說，已成為有力的主張。犯罪過失，是一種不知誤犯，在罪過上，主觀惡性遠非故意強烈。而違法性認識及認識可能性則可以表現行為人在主觀上的非難可能性。因此，違法性認識，對于犯罪過失，具有積極的意義。首先，違法性認識是過失行為（危害結果）違法性和刑事責任的聯系點。違法性認識是對過失行為（危害結果）性質的認識，同時，在形式上是對違反注意義務和結果避免義務的認識。在疏忽大意的過失中，行為人對其行為，存在違法性認識的可能性，但是由于疏忽大意而沒有認識，從而在主觀上沒有認識內容，在客觀上則違反注意義務和結果避免義務。這樣，行為的違法性和主觀的心理事實結合而成為刑事責任的根據。同樣在過于自信的過失中，行為人認識了危害結果發生的可能性，即有違法性的不確定的認識，而行為人在主觀上則表現為認識不足，注意不足，從而也是違反了注意義務及結果避免義務，也是值得非難的。主觀上的違法性認識有可能性是刑事責任的一個主觀根據，從而客觀上的違法性與刑事責任相聯系。其次，違法性認識是過失行為（危害結果）的法規范意義在行為人的主觀上的聯系，強調行為人的違法性認識或認識可能性。雖然在一定程度上加重了社會行為在采取行為時應注意的義務，即需要將行為（危害結果）與法規范進行觀照，但是，在現代的社會生活中，社會成員大都對法規范具有認識，或者應當認識，故認識違法性認識有可能性包括在犯罪過失中，是有充足理由的。如前所述，過失行為的違法性在于對注意義務和結果避免義務的違反。行為人在實施行為之時，應當履行注意義務及結果避免義務，違法性認識及其可能性，體現了刑法規范的期待性，即刑法期待行為人應當認識行為是否違法，以及行為違法時應防止危害結果的產生，一般就會具有違法性認識或行為人基于注意義務和結果避免義務而存在違法性認識的可能性。違法性認識或認識可能性，可以揭示過失的心理。如行為人在違反法律規定的情況下，實施某一行為。只要否定故意的存在，就可以認為行為人是在過失在心理的支配下，如果沒有避免危害結果的發生的，則可能構成犯罪。
作者單位：武漢大學法學院 430072
① [日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993年，第229頁以下。
②高銘暄、趙秉志：《新中國刑法學研究歷程》，中國方正出版社，1999年，第42、43頁。
③ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，中國政法大學出版社，1992年，57頁。我國亦有學者持此觀點，即認為注意義務是避免結果發生的義務，參見甘雨沛主編：《犯罪與刑罰新論》，北京大學出版社，1991年，第161頁。
④參見周光權：《注意義務研究》，中國政法大學出版社，1998年，第4頁。
⑤參見胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學出版社，1995年，72頁。林亞剛：《犯罪過失研究》，武漢大學出版社，2000年，第127頁。
① [日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993年，第248—249頁。
② [日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社，2000年，第180頁。
①參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社，1992年，第275-261、285、286頁。
①參見馬克昌主編：《西方刑法學說史略》，中國檢察出版社，1996年，232頁。
②林亞剛：《犯罪過失研究》，武漢大學出版社，2000年，第184—185頁。持此類觀點的還有田宏杰博士：《違法性認識研究》，中國政法大學出版社，1998年，第68—69頁。
③田宏杰：《違法性認識研究》，中國政法大學出版社，1998年，第14頁、第15頁。
①張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社，2002年，第193頁。
②轉引自洪福增：《刑法理論之基礎》，刑事法雜志社，1977年，第73-74頁。
③周晶敏：《違法性意識：故意犯罪之要件》，載《法學》，2003年第3期，第75頁。
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